Mutação constitucional na jurisprudência do STF sobre imunidade recíproca

Questão importante do nosso constitucionalismo consiste em saber quando ocorre, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, um caso de típica "mutação constitucional". Para uma análise empírica dessa hipótese, tomemos em consideração o caso da mudança de entendimento jurisprudencial sobre a aplicação da imunidade tributária recíproca (artigo 150, VI, "a" da CF), quanto à aplicação às sociedades de economia mista e empresas públicas que prestem serviço de caráter essencial e exclusivo (artigo 173 da CF), bem como às empresas que exerçam suas atividades por meio de concessões ou permissões (artigo 175 da CF).

A mutação constitucional, no sentido empregado por Jellinek, reclama modificações decorrentes da interpretação dos textos constitucionais, sem qualquer alteração formal da Constituição (objeto de reforma constitucional) [1]. E essa alteração pode levar ao entendimento de ser constitucional algo que em outras ocasiões o tribunal considerou inconstitucional [2]. Cautelas aqui se impõem, pois a pretexto de "atualizar" a interpretação da Constituição pode-se, em verdade, converter constituições rígidas em constituições funcionalmente flexíveis, o que não pode ser tolerado.

O artigo 150, VI, "a" da CF contempla a imunidade recíproca, ao vedar "instituir impostos" sobre "patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros". Adicionalmente, o §2º declara que esta imunidade "é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes". E o §3º afasta essa imunidade no caso do "patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário".

O pressuposto fundamental para concessão da imunidade tributária recíproca do artigo 150, VI, "a", da CF, nos casos de concessões para exploração de bem público, exige que os bens arrendados e empregados no trato dos serviços públicos, atenda às finalidades essenciais exigidas pelo artigo 150, §2º, da CF, logo, ao interesse público para o qual esses bens foram antecipadamente constituídos pelo ente concedente. Espera-se a melhoria na eficiência, funcionalidade e qualidade dos serviços, com modicidade de tarifas.

Ao transferir a execução do serviço público a terceiros, o poder concedente não deixa de ser titular e detentor de seu controle. O concessionário presta o serviço público em nome do ente público e, para tanto, submete-se ao mesmo regime jurídico do poder concedente, no atendimento do interesse público, que é o mesmo que atender aos propósitos das finalidades essenciais da União (artigo 150, §2º, da CF).

O objetivo justificador da outorga da concessão (artigo 175 da CF) deve ser, sempre, a melhoria na prestação do serviço público, sem perder de vista a materialização do interesse público, a preservação do patrimônio público concedido e a modicidade tarifária, entre outros fundamentos. Dessa feita, a delegação de serviços públicos, ainda que se permeie pela cobrança de tarifas, não afasta, isoladamente, a imunidade tributária recíproca, como bem examinado na ACO 2.730 AgR.

A partir dos acórdãos proferidos pelo Plenário do STF, no julgamento dos REs nº 594.015/SP e nº 601.720/RJ, julgados sob os efeitos da repercussão geral, somente a atividade econômica de empresas que explorem serviços públicos, nas suas múltiplas possibilidades, em regime da livre concorrência, não poderá gozar da imunidade. A ratio decidendi, porém, não abarca o concessionário que exercer serviço público no atingimento das finalidades essenciais (artigo 150, §2º, da CF), o que assegura a garantia do interesse público.

Ora, evidente que não se pode considerar o aferimento de lucro como fator decisivo e único para exclusão da imunidade tributária. O concessionário não pode alterar a precificação do serviço de acordo com regras de mercado, ou mesmo interromper o serviço não lucrativo. Não importa que a atividade desenvolvida pela empresa privada concessionária de serviço público, e arrendatária de bens públicos, tenha ânimo lucrativo. Isso é da essência da atividade privada. Para ter direito à imunidade tributária recíproca, segundo os precedentes do STF (Tema 437 e Tema 385), importa unicamente que a exploração do serviço público concedido esteja fundada no atendimento do interesse público, no cumprimento das finalidades essenciais da União (artigo 150, §2º, da CF).

A tese firmada em repercussão geral no Tema 437 definiu que "incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo". Esse raciocínio não vale para o RE nº 594.015/SP (Tema 385), assentado no mesmo dia do Tema 437, ao estabelecer que a "imunidade recíproca, prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município". Neste, implicitamente, encontram-se os casos de atividade econômica com fins lucrativos em regime de livre concorrência. Logo, não é uma vedação absoluta para qualquer hipótese de concessão.

Igualmente aplicáveis à matéria, tem-se o artigo 173, ao tempo que só autoriza a exploração direta de atividade econômica pelo Estado "quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo", além de prescrever, no §2º, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista "não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado".

Assim, abriram-se importantes dissídios jurisprudenciais no âmbito das duas turmas do Supremo Tribunal Federal, os quais findam por exigir uma constatação caso a caso dos testes de: 1) finalidade essencial (artigo 150, §2º da CF); de 2) preservação da livre concorrência (artigo 150, §3º — exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados e artigo 173, §2º —privilégios fiscais não extensivos às do setor privado); 3) ausência de ânimo de lucro; e de 4) atividade de prestação de serviços para atendimento de interesse público (artigo 173 ou artigo 175 da CF).

Na 1ª Turma, o julgamento do AI nº 748.076 AgR, de 20 de outubro de 2009, assentou o seguinte entendimento: "As empresas públicas prestadoras de serviço público diferenciam-se das empresas que exercem atividade econômica" [3]. Na data de 4 de dezembro de 2012, a 1ª Turma expandiu esse entendimento no RE nº 462.704 AgR/SP [4], para manter a imunidade na cobrança de IPTU sobre a Companhia de Docas do Estado de São Paulo (Codesp), sociedade de economia mista delegatária de serviços públicos previstos no artigo 21, XII, "f", da CF. Em síntese, a imunidade das estatais deve abranger os bens necessários à realização de suas atividades-fim.

No RE nº 741.938 AgR/MG, julgado em 5 de agosto de 2014 [5], a 1ª Turma considerou que a cobrança de tarifas por parte das empresas estatais não é suficiente para descaracterizar a referida imunidade, haja vista que o fator primordial para que uma entidade pública tenha o benefício da imunidade prevista no artigo 150, VI, "a", da Carta Magna é o caráter da atividade desenvolvida, ou seja, a prestação de serviço público e o atendimento da sua finalidade essencial.

Na oportunidade da ACO nº 790 AgR/SC, julgada em 15 de março de 2016,[6] a 1ª Turma examinou o objeto social da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) e admitiu que a imunidade recíproca pode ainda ser extensível aos serviços públicos prestados sob regime de concorrência e de exclusividade. Admitiu que a ECT presta serviços postais em regime de exclusividade, de modo que não poderiam sofrer tributação, ainda mais por ser "empresa prestadora de serviços públicos obrigatórios e exclusivos do Estado, realizados sob o pálio da supremacia do interesse público". Dessa sorte, irrelevante que a empresa preste serviços públicos não exclusivos do Estado, desde que sirvam ao fim último de auxiliar na prestação do serviço público essencial.

A ratio decidendi firmada no ARE nº 944.558 AgR, julgado em 9 de agosto de 2016 [7], reconheceu que as imunidades recíprocas alcançam igualmente as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público essencial que exercem suas atividades sem caráter concorrencial. Por isso, a 1ª Turma admitiu a imunidade tributária recíproca da Infraero no ARE nº 983.083 AgR/RJ, julgado em 30 de junho de 2017 [8].

No caso das empresas de saneamento básico prestados por economia mista, na ACO nº 2.149 AgR/DF, julgado em 29 de setembro de 2017, manteve-se idêntico entendimento: "(N)o afã de melhor tutelar o interesse público e os serviços desenvolvidos para o seu atendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que a imunidade tributária recíproca é também aplicável às empresas públicas e às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, notadamente quando prestados com cunho essencial e exclusivo. (…)" [9].

Outros exemplos de julgados de mesmo teor podem ser vistos no RE nº 918.700 AgR/MG [10], no RE nº 1.310.370 ED-AgR/PR [11], no RE nº 1.262.684 AgR/RJ [12], no RE nº 1.310.372 AgR/PR [13], no RE nº 1.328.250 AgR/RJ [14] e no RE 1.326.932 AgR-segundo [15]. Todos da 1ª Turma, no sentido de estender a imunidade tributária recíproca às empresas estatais que prestem serviço essencialmente público e em caráter exclusivo.

Na 2ª Turma, porém, há mudanças relevantes de entendimento, mormente a partir do julgamento do RE nº 399.307 AgR/MG, em 16 de março de 2010. Nessa ocasião, exigiu que a imunidade tributária recíproca somente poderia ser extensível a empresas públicas e autarquias, conquanto não houvesse distribuição direta ou indireta de lucros e resultados, ou, alternativamente, quando isso ocorrer, não reste materializado o fim precípuo de acrescer o patrimônio do poder público e não desenvolvam atividade econômica.

No AI nº 351.888 AgR/SP, julgado em 21 de junho de 2011, a 2ª Turma passou entender que a imunidade tributária recíproca alcança sociedades de economia mista, desde que executem atividade em regime monopolístico. A posição foi mantida no subsequente julgamento do RE nº 265.749 ED-ED/SP [16]. Similar entendimento serviu para aplicar a imunidade recíproca à Casa da Moeda do Brasil (CMB), no RE nº 610.517 AgR/RJ, julgado em 3 de junho de 2014 [17]. A CMB é empresa pública que delega serviços públicos de emissão de papel moeda, cunhagem de moeda metálica, entre outros, atividades essas exercidas sob regime de monopólio (artigo 21, VII, da CF). Na ocasião do agravo, o relator, ministro Celso de Mello, ressaltou que a delegação ex lege à CMB não serve à descaracterização da "estatalidade do serviço público, notadamente quando constitucionalmente monopolizado pela pessoa política".

No caso dos REs nºs 672.187 AgR/MG [18] e 631.309 AgR/SP [19], essa mesma turma considerou que a imunidade de autarquias e sociedades de economia mista que prestassem serviço público de água e esgoto em regime de exclusividade seriam abarcadas pela imunidade. Daí o RE nº 605.908 AgR/RJ, julgado em 24 de junho de 2014, "assentou que as empresas públicas prestadoras de serviço público em geral são beneficiárias da imunidade de que trata o artigo 150, VI, 'a', §2º, da Constituição Federal, alcançadas, portanto, pela imunidade recíproca" [20]. De igual modo, aplica-se igual regime ao RE nº 610.517 AgR/RJ e ao AI nº 351.888 AgR/SP. Esse foi o desfecho do RE nº 966.050 AgR/MG, julgado em 2 de dezembro de 2016, em favor da Companhia Brasileira de Trens Urbanos, à medida que desenvolvia atividade mediante outorga da União, que originalmente competia o encargo de "explorar os serviços de transporte ferroviário" (artigo 21, XII, "d", da CF/88) [21]. Mais recentemente, igual entendimento foi adotado no ARE nº 1.080.256 AgR/SP, quanto à Companhia Paulista de Trens Metropolitanos [22].

Portanto, a hermenêutica constitucional da imunidade recíproca, que antes não contemplava semelhantes limitações, doravante deve apurar aos pressupostos materiais ou finalísticos a serem atendidos, caso a caso. Assim, a 1ª Turma, condiciona a aplicação da imunidade recíproca ao teste do cumprimento das finalidades essenciais; ao passo que a 2ª Turma condiciona a imunidade ainda à ausência de distribuição de lucros e de atividade econômica que prejudique a livre concorrência. Eis a mutação constitucional da imunidade tributária recíproca do artigo 150, VI, "a" e §2º da CF, que passa a exigir do intérprete constitucional a cautela de examinar os referidos pressupostos.