Retrospectiva 2022

As indevidas limitações de adesão ao Perse

Autores

  • Ariel Cunha

    é advogado associado do KLA Advogados em São Paulo. Pós-graduado em Direito Tributário pela FGV (Fundação Getulio Vargas) graduado em Direito pela UFJF (Universidade Federal de Juiz de Fora) e graduado em Ciências Contábeis pela Fipecafi.

  • Felipe Jim Omori

    é sócio do KLA Advogados em São Paulo. Pós-graduado em Direito Tributário pelo Ibet e mestre em Direito Econômico Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da USP.

12 de dezembro de 2022, 9h17

A Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, criou o Perse (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos), concedendo determinados benefícios fiscais com o objetivo de criar condições para que o setor de eventos pudesse mitigar as perdas causadas pelo estado de calamidade pública decorrente da pandemia do coronavírus.

Spacca
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A Lei trouxe alternativas de renegociação de dívidas fiscais, linhas de crédito diferenciadas e a previsão de indenização em dinheiro para empresas que tenham tido redução superior a 50% do faturamento em 2019 e 2020. Além disso, o benefício fiscal mais relevante foi a redução a 0% das alíquotas de Imposto de Renda, Constituição Social sobre Lucro Líquido, contribuição ao PIS e Cofins, pelo prazo de 60 meses.

No entanto, no momento da sanção presidencial, os artigos que tratavam desse benefício, foram vetados, com base na alegação de inconstitucionalidade do dispositivo, por violação da isonomia tributária e pela falta de estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro.

Porém, em 18 de março de 2022, o Congresso derrubou o veto, e a referida Lei foi republicada, com a previsão desse benefício fiscal.

Assim, com base na redação do dispositivo, as empresas pertencentes direta ou indiretamente ao setor de eventos (conforme § 1º, do artigo 4º da Lei republicada) poderão se valer de tal redução, que virtualmente anula toda a tributação federal pelo prazo de cinco anos. As atividades contempladas seriam:

§ 1º Para os efeitos desta Lei, consideram-se pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente:
I – Realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos;
II – Hotelaria em geral;
III – Administração de salas de exibição cinematográfica; e
IV – Prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.

Em complemento, o § 2º do mesmo artigo 2º delegou ao Ministério da Economia a tarefa de publicar os códigos da Cnae (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) que se enquadram na definição de setor de eventos.

Essa listagem foi divulgada pela Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2022 (isto é, antes da republicação da Lei), que estipulou dois diferentes grupos de atividades econômicas de acordo com os quatro incisos previstos no artigo 2º, § 1º, da Lei do Perse.

O primeiro grupo é descrito no Anexo I da Portaria e se refere aos códigos Cnae relativos às atividades de eventos em si, hotelaria e cinema (incisos I a III, do § 1º). Para esses códigos Cnae, a Portaria apenas exige que as pessoas jurídicas elegíveis deveriam já exercer, na data de publicação da Lei, as atividades econômicas relacionadas no Anexo I da Portaria.

Por sua vez, o segundo grupo é descrito no Anexo II da Portaria e se refere aos códigos Cnae relativos à "prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771" (inciso IV do § 1º). Para esses códigos Cnae, porém, a Portaria exige que as pessoas jurídicas elegíveis também deveriam já estar, na data de publicação da Lei, com inscrição regular no Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos do Ministério do Turismo (Cadastur).

Com isso, de acordo com a Portaria, o benefício fiscal para as atividades de turismo dependeria do Cadastur na data da publicação da Lei.

Um primeiro e evidente problema dessa previsão é a questão de qual data deve ser considerada. A da publicação original da Lei ou da sua republicação sem os vetos? Esse problema decorre do fato de que a Portaria foi editada antes da derrubada dos vetos, já que a definição dos setores abrangidos também se aplica para os demais benefícios previstos no Perse. Agora, com a republicação, não há clareza sobre qual data deveria ser observada.

Além disso, há um problema de própria legitimidade da exigência de cadastro, já que tal critério para enquadramento no Perse não se encontra previsto na Lei e extrapola o poder regulamentar atribuído pela legislação ordinária ao Poder Executivo, violando, assim, o princípio constitucional da legalidade.

Inclusive, é com fundamento em tal preceito constitucional que o Código Tributário Nacional (CTN), ao tratar da legislação tributária em seus arts. 97 e 99, traz a primazia da lei como fonte do direito tributário, com a previsão de que os atos normativos de estatura infralegal estejam hierárquica e materialmente vinculados à lei.

Do mesmo modo, o artigo 87, Inciso II, da Constituição prevê que os atos infralegais emanados do Poder Executivo devem se restringir às leis, sem poder extrapolá-las não podendo "transgredir a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direito tributário", como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF)[1].

Neste passo, de uma rápida leitura da Lei do Perse, o que se constata é que nenhum de seus 22 artigos menciona a exigência de tal inscrição como condição para fins de elegibilidade e fruição do benefício fiscal.

Também importa considerar que a menção à "prestação de serviços turísticos, conforme o artigo 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008", feita pela Lei do Perse, não é capaz de legitimar essa exigência.

Essa Lei nº 11.771/2008 é conhecida como Lei do Turismo e regulamenta as atividades nessa área em âmbito nacional. É ela quem prevê a exigência do Cadastur para determinadas atividades desse ramo.

Acontece que nem mesmo o Cadastur era obrigatório para uma série de atividades ligadas ao turismo, como, por exemplo, bares, restaurantes, locais destinados a convenções ou feiras, parques temáticos, marinas, casas de espetáculo, locadores de veículos, dentre outras.

Assim, qualquer exigência de inscrição no Cadastur não pode ser estendida para o âmbito do Perse sem expressa previsão legal nesse sentido, até porque, não bastando tais diplomas legais se referirem a âmbitos totalmente diferentes, o artigo 111 do CTN é claro em exigir a interpretação literal para benefícios fiscais, o que se aplica também para a interpretação de suas condições e limitações.

Com efeito, não é de hoje que atos infralegais acabam por extrapolar o seu limite regulamentador e criam, indevidamente, requisitos, condições e limitações aos contribuintes. E, quando têm sido confrontados no âmbito do Poder Judiciário, referidos atos infralegais, à toda evidência, não têm resistido ao teste de legalidade e têm sido declarados ilegítimos.

A este respeito, um caso clássico, que marcou a jurisprudência do Brasil, é o da discussão relativa aos benefícios fiscais do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), criado pela Lei nº 6.321/1976, mas que foi ilegalmente restringido pela Portaria Interministerial nº 326/1977 e pela Instrução Normativa RFB nº 267/2002, que, por conta própria, fixaram limites para os custos máximos dedutíveis das refeições individuais oferecidas aos empregados que poderiam ser elegíveis ao benefício fiscal do PAT.

No caso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com veemência, repeliu a validade e a aplicação de tais atos infralegais para fins de fruição dos benefícios do PAT, tendo decidido que eles excederam o poder regulamentar criando ilegais restrições que não foram estabelecidas pela Lei nº 6.321/1976[2].

E, ainda que a Lei do Perse tivesse alguma previsão de exigência prévia no Cadastur, seria possível questionar esse requisito por violação do princípio constitucional da igualdade, que veda aos entes tributantes instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

Isso porque, como mencionado acima, o Perse foi instituído com o propósito de criar condições para o setor de eventos mitigar as perdas causadas pelo estado de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19.

Ou seja, seu foco é atender às pessoas jurídicas que, na condição de integrantes do setor de eventos, tenham sido prejudicadas em suas atividades econômicas pelos efeitos da pandemia, em especial pelas diversas proibições de funcionamento e desenvolvimento de suas atividades e restrições de circulação e aglomeração de pessoas, que reduziram de forma notória o público de tais setores.

Mas, sob a perspectiva do princípio da igualdade, beneficiar apenas as empresas registradas no Cadastur cria uma injustificada diferenciação entre empresas na mesma condição (prejudicadas pela pandemia), já que tal cadastro não é um parâmetro que indique se ela teve maior ou menor prejuízo.

Como bem entende o STF, uma norma que crie uma diferenciação entre pessoas é antijurídica quando as discriminações em seu conteúdo encerram "distinções não balizadas por critérios objetivos e racionais adequados (…) ao fim visado pela diferenciação"[3].

Afinal, evidentemente, o critério de comparação válido e legal, que foi eleito pela Lei do Perse, é tão somente o fato de a pessoa jurídica ter sofrido com os efeitos da pandemia em suas atividades econômicas enquadradas como setor de eventos, conforme os códigos CNAE listados pelo Ministério da Economia.

Diante de todo esse contexto, embora a discussão sobre o Perse seja recente, é com base em tais fundamentos que o Judiciário tem repelido ao longo do ano de 2022 a exigência de cadastramento prévio do Cadastur para fruição do benefício fiscal do Perse, conforme se verifica, por exemplo, das sentenças proferidas favoravelmente aos contribuintes nos autos dos mandados de segurança nº 5012138-53.2022.4.03.6100, 0807178-48.2022.4.05.8300 e 5029966-51.2022.4.04.7000.

Mais recentemente, em um novo desenrolar sobre o tema, a Receita Federal, com o objetivo de também regular a Lei do Perse, publicou a Instrução Normativa (IN) nº 2.114, de 31 de outubro de 2022, repetindo a obrigação de prévio cadastramento no Cadastur como condição de elegibilidade ao Perse, estabelecendo que tal condição deveria ser verificada em 18 de março de 2022, na data de republicação da Lei.

Tal Instrução Normativa ainda determinou que os 60 meses do benefício fiscal deveriam ter seu início em março de 2022, com término no final de fevereiro de 2027, também impedindo a aplicação da alíquota zero a receitas e resultados oriundos de atividades econômicas não relacionadas no artigo 2º, § 1º, da Lei do Perse ou que sejam classificadas como receitas financeiras ou receitas e resultados não operacionais, com a determinação de sua segregação quando da apuração dos tributos beneficiados.

Se por um lado a Instrução Normativa esclareceu os marcos temporais e a data de início do benefício, por outro ela reiterou a exigência de registro no Cadastur e trouxe novas e ilegais restrições, que igualmente não estão previstas na Lei e deverão ser repelidas pelo Poder Judiciário.

Além disso, limitar temporalmente o benefício a fevereiro de 2027 pode representar prejuízo ao contribuinte relativamente ao período de março de 2027, caso se considere o início da apuração da alíquota zero somente a partir de 18 de março de 2022.

Ainda, a Instrução Normativa utilizou uma linguagem também restritiva quanto aos setores abrangidos e quais receitas estariam beneficiadas pelo Perse.

Apesar do seu artigo 2º trazer a mesma listagem de atividades prevista na Lei do Perse, ela, propositalmente ou não, exclui as expressões "direta ou indiretamente" utilizadas pela Lei, o que pode subsidiar uma interpretação mais restritiva quanto aos contribuintes beneficiados.

Em um segundo momento, a Instrução Normativa também prevê que apenas as receitas e resultados ligados diretamente a tais atividades podem se sujeitar à alíquota zero, excluindo outras receitas não diretamente relacionadas, receitas financeiras e receitas e resultados não operacionais.

Essa linguagem também contrasta com o texto da Lei, que é claro ao estabelecer a redução sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas, sem qualquer limitação, o que, inclusive, vai ao encontro das expressões "direta ou indiretamente" utilizadas para designar as atividades beneficiadas por ela.

Portanto, bem se nota que este é um tema dos mais instigantes no ano de 2022 no âmbito tributário, sendo esperado que a discussão dure alguns anos na esfera judicial, inclusive perante Tribunais Superiores, seja pela incomum abrangência desse benefício, seja pela sua relevância para setores dos mais prejudicados pela pandemia. Salta aos olhos que mesmo os esforços do legislador para auxiliar a retomada econômica do país encontre limitações ilegais das autoridades fiscais, por um viés claramente arrecadatório.

 


[1] ADI 1075, Rel. Min. Celso de Mello, 05/10/2020.

[2] REsp 1217646, Rel. Min. Mauro Campbell, 25/06/2013.

[3] RE 640.905, Rel. Min. Luiz Fux, 12/12/2016.

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