Decisões do plenário do Cade e a tutela da evidência

"A tutela da evidência busca atender a necessidade social de uma justiça imediatamente eficaz" [1].

A partir do último dia 17 de novembro, as vítimas das infrações à ordem econômica têm ao seu dispor uma nova hipótese autorizadora da concessão liminar da tutela da evidência [2]. Trata-se da Lei nº 14.470/2022, a qual trouxe importante alteração na Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011) ao acrescer o artigo 47-A com a seguinte redação: "A decisão do Plenário do Tribunal referida no artigo 93 desta Lei é apta a fundamentar a concessão de tutela da evidência, permitindo ao juiz decidir liminarmente nas ações previstas no artigo 47 desta Lei".

A inovação adveio do acréscimo desse artigo 47-A, o qual permite que tais vítimas possam ter, liminarmente (isto é, logo no início do processo e antes mesmo da defesa do réu) uma decisão judicial provisória, obrigando a parte requerida a fazer cessar a conduta ilegal (obrigação de fazer ou não fazer).

Trata-se de uma nova hipótese para a concessão da tutela da evidência, prevista no artigo 311 e em outros dispositivos [3] do Código de Processo Civil. Ela é relevante porque, embora o legislador de 2015 tenha elaborado um rol não taxativo [4], as situações ali mencionadas não contemplavam decisões emitidas por tribunais administrativos. Na literalidade do artigo 311, inciso II, seria possível a concessão da tutela da evidência apenas se houvesse "tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante", isto é, decisões judiciais.

É bem verdade que a doutrina já vinha dando uma interpretação extensiva a esse dispositivo a fim de abranger todas as decisões vinculantes previstas pelo artigo 927 do Código de Processo Civil [5]. Tal entendimento também foi objeto do Enunciado nº 48 do Conselho da Justiça Federal [6] e do Enunciado nº 30 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) [7].

Mas, até então, todas as previsões legais se referiam à concessão liminar da tutela da evidência baseando-se apenas em decisões judiciais vinculantes (CPC, artigo 311, II) ou contratos de depósito (CPC artigo 311, III).

O artigo 47-A altera esse cenário ao autorizar a concessão liminar da tutela da evidência com base na decisão do Plenário do Tribunal do Cade que comine multa ou imponha obrigação de fazer ou não fazer (artigo 93 da Lei 12.529/2011) [8]. O objetivo certamente é o de assegurar uma adequada e célere providência judicial, apta a atenuar os danos daqueles que foram vítimas de infrações já reconhecidas pelo órgão máximo administrativo. Permite-se, assim, uma ordem judicial para a cessação imediata das práticas ilícitas.

O que se verifica é a preocupação do legislador com as vítimas dessas infrações. Nesse sentido, o dispositivo aproxima-se muito do artigo 809, segunda parte, do Código de Processo Civil francês [9], o qual estabelece a concessão do chamado reféré-provision (ou seja, da tutela da evidência) "sempre que a obrigação não for seriamente contestável".

Em sua origem, o objetivo era justamente o de conceder uma rápida reparação diante de atos manifestamente ilícitos. Voltava-se para aquelas pessoas que eram vítimas de acidentes de trânsito e que necessitavam de quantias de dinheiro para tratamentos médicos [10]. Ainda que sem urgência, tais vítimas costumavam fazer maus acordos, com o intuito de atender necessidades momentâneas. Foi isso que o référé-provision procurou evitar.

A propósito dessa medida antecipatória e sem urgência, há uma frase notória que bem demonstra sua importância prática: "nos casos de urgência, a justiça não pode perder tempo; nos casos de evidência, a justiça não tem tempo a perder" [11]. O sentido da tutela da evidência é justamente esse: evitar o decurso do tempo que já se mostra inútil diante da alta probabilidade do direito do autor.

Foi precisamente essa tutela judicial célere que o artigo 47-A da Lei nº 12.529/2011 veio assegurar: uma ordem liminar para aqueles que têm a decisão proferida pelo Plenário do Tribunal do Cade como base da probabilidade de seu direito. Afinal, nessas circunstâncias, em princípio, haveria uma obrigação não seriamente contestável.

Vale, porém, uma ressalva: nem sempre as decisões administrativas poderão servir para a demonstração da alta probabilidade do direito da vítima (típica da noção de obrigação não seriamente contestável). Vícios graves por ocasião do processo administrativo, tais como violação ao contraditório ou à ampla defesa, poderão macular tais decisões. Nesses casos, caberá ao Poder Judiciário avaliar se realmente existe a alta probabilidade do direito a justificar o cabimento da tutela da evidência. É o que ocorre com as presunções de evidência fixadas a priori pelo legislador. Todas elas estão sujeitas ao crivo do Poder Judiciário.

De qualquer forma, nessa disputa, a vítima do prejuízo (normalmente a parte mais frágil) já sai na frente.