DMA: um mapa da área do debate regulatório

Após quase dois anos de acalorado debate, o Conselho da União Europeia e o Parlamento Europeu comunicaram em 25 de março deste ano [1] que atingiram um acordo político provisório favorável ao Digital Markets Act (DMA), uma legislação de caráter concorrencial, voltada a grandes plataformas, cujo objetivo declarado é tornar os mercados digitais mais justos e competitivos.

A União Europeia tem um histórico de protagonismo na definição da agenda regulatória no setor da tecnologia, como se pode observar pelas diversas jurisdições que se inspiraram no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados Pessoais (RGPD) para elaborar seus próprios regimes de proteção de dados, incluindo o Brasil [2]. O RGPD tem relevância mesmo nos países em que não serviu de inspiração, visto que, até mesmo por praticidade, muitas companhias transnacionais adotam o RGPD como parâmetro de conformidade para suas operações.

Portanto, conhecer os termos da controvérsia em torno do pacote DMA/DSA é fundamental para uma visão prospectiva do campo da regulação da tecnologia. Importante frisar que o acordo recentemente firmado entre conselho e parlamento prevê que o texto será encaminhado para uma revisão final de caráter técnico. Assim, alguns pontos do DMA referenciados a partir do texto e dos recentes comunicados de imprensa do Conselho da União Europeia e do Parlamento Europeu [3], os quais antecipam algumas das modificações, podem ser alterados posteriormente.

O atual debate regulatório
O início do processo de digitalização da sociedade e, por consequência, da atividade econômica, ficou conhecido pela migração do mundo analógico para o virtual e pelo surgimento das primeiras empresas "pontocom" [4] em meados de 1990. Acompanhados da inovação tecnológica, novos desafios surgiram. Importante debate foi estabelecido sobre como os Estados deveriam tratar os problemas decorrentes de abuso de poder econômico dos agentes de mercado.

Sob a tese de que era preciso preservar a inovação e desenvolvimento tecnológico através da não intervenção estatal, autoridades antitruste tiveram uma atuação menos agressiva neste período no que se refere ao setor da tecnologia. Por um lado, houve o surgimento e desenvolvimento das plataformas digitais com atuação em diversos mercados, tendo elas se tornado grandes players, e em muitos mercados, o centro da economia digital.

Desse processo foi possível realizar a extração de uma série de eficiências do ponto de vista econômico, a exemplo da criação e melhoramento de diversos produtos e serviços, propagação de acesso à informação, maior e mais intenso intercâmbio de ideias entre outros. Por outro lado, fez surgir diversas externalidades negativas, a exemplo da concentração de mercado, imposição de barreiras à entrada de novos players, novas formas de desequilíbrio de poder [5] e abusos de posição dominante. Assim, o DMA busca assegurar uma postura de estímulo à concorrência e à contestação dentro desses ambientes digitais.

A União Europeia não está sozinha na tentativa de impor uma regulação sobre as plataformas digitais. A China editou um projeto que regula as atividades das grandes plataformas [6], enquanto o Reino Unido criou o Digital Regulation Cooperation Forum, um sistema que reúne as autoridades de proteção de dados (Information Commissioner's Office, ICO), concorrencial (Competition Markets Authority, CMA), a de comunicação e de serviços financeiros para debater o tema. O subcomitê antitruste da Câmara dos Deputados dos EUA concluiu uma investigação de 16 meses sobre as operações comerciais das empresas do acrônimo Gafa (Google, Facebook, Amazon e Apple).

Conceitos-chave do DMA
Para compreender adequadamente o Digital Markets Act é necessário, em primeiro lugar, levar em conta o ineditismo de dois dos conceitos presentes na regulação, que visam a precisar os atores e serviços que se pretende atingir. O primeiro deles é o de "serviço essencial de plataforma", que compreende as seguintes atividades: serviços de intermediação online, mecanismos de busca, redes sociais, compartilhamento de vídeos, serviços de comunicações interpessoais, sistemas operacionais, computação em nuvem e serviços de publicidade oferecidos por um prestador de qualquer um dos serviços mencionados.

Outro conceito central cunhado pelo DMA é o de gatekeeper — isto é, um prestador de serviços essenciais de plataforma que, cumulativamente:

a) Tenha um um impacto significativo no mercado interno — isto é, se o grupo ao qual pertence tiver faturamento anual na Europa igual ou superior a € 7,5 bilhões nos três últimos exercícios financeiros, ou se a capitalização de mercado do grupo for de pelo menos € 75 bilhões no último exercício, e prestar um serviço essencial de plataforma em, pelo menos, três Estados-membros;

b) Explore um serviço essencial de plataforma que sirva de porta de acesso importante para outras empresas chegarem a consumidores finais — isto é, que tenha mais de 45 milhões de consumidores finais ativos mensais, estabelecidos ou situados na UE, e mais de dez mil contas de usuários corporativos ativas anualmente, estabelecidas na UE, no último exercício financeiro; e

c) Ocupe uma posição "entrincheirada" em suas operações ou seja previsível que virá a ocupar tal posição em um futuro próximo — isto é, se os critérios do tópico "b" forem satisfeitos nos três últimos exercícios.

Observa-se, portanto, que o foco principal do DMA está em mitigar o que entende como manifestações excessivas de poder por parte dos gatekeepers, tidos como uma variedade do poder de mercado. A premissa do DMA é de que, no contexto do mercado digital, agentes econômicos do porte das big techs atuam como gateways, por serem plataformas que conectam as "pontas" de mercados de múltiplos lados.

O DMA e o conceito de mercado de múltiplos lados
O DMA tem como pressuposto o conceito econômico de mercado de múltiplos lados — desenvolvido principalmente pelos economistas Jean Charles Rochet e Jean Tirole [7] — e chega a mencioná-lo em sua exposição de motivos. Mercados de múltiplos lados são caracterizados por modelos de negócios altamente dependentes de externalidades de rede. Via de regra baseiam-se em alguma forma de intermediação entre suas "pontas" (em geral outras empresas, autônomos e consumidores finais), e o valor gerado decorre do aumento de eficiências para as transações, contabilizado pela cobrança de taxas ou mensalidades.

É importante compreender no que os mercados de múltiplos lados se diferenciam em relação aos mercados de um só lado. Enquanto os últimos possuem uma estrutura de preços linear, no qual um aumento necessariamente será repassado para o estágio seguinte de produção, no segundo a plataforma pode repassar aumentos ou diminuição de custos para qualquer uma das pontas, de acordo com sua estratégia de precificação.

Isto significa que o sucesso desses modelos de negócios depende necessariamente de obter o maior número de usuários possíveis em cada um de seus "lados" — fenômeno conhecido como externalidades positivas de rede. As externalidades positivas de rede são geradas a partir de uma redução da assimetria de informações entre as "pontas" do mercado. Plataformas de múltiplos lados atuam como "diretórios", que são úteis para seus usuários na medida em que possam conectá-los com a maior base possível de usuários da outra "ponta".

A tarefa de se regular mercados de múltiplos lados não é trivial, visto que a própria instituição de uma norma específica pode gerar custos de conformidade que a plataforma pode repassar para suas pontas a depender de sua estratégia de precificação. Os efeitos colaterais desse repasse podem ser imprevisíveis e deletérios, e muitas vezes as "pontas" que dependem das plataformas e recebem o repasse são micro e pequenos negócios, autônomos, e outros integrantes do ecossistemas que podem ser significativamente atingidos.

O DMA leva isso em conta ao estabelecer requisitos cumulativos para caracterizar um gatekeeper. O objetivo implícito da regulação é atingir apenas as big techs, tidas como companhias que teriam alguma possibilidade de internalizar adequadamente os custos de conformidade. Entretanto, críticos apontam que critérios como número de usuários, faturamento e capitalização de mercado não seriam necessariamente os melhores indicativos para se atestar poder de mercado em uma dada empresa [8].

Em um setor como o da tecnologia, que via de regra requer alto investimento em infraestrutura, uma empresa pode ter alto faturamento ao mesmo tempo em que está em uma posição instável quanto à geração de lucros, e ter diversos competidores na mesma posição. Da mesma forma, uma grande base de usuários é quase um pré-requisito de viabilidade no contexto de plataformas de múltiplos lados.

Ou seja, o fato de uma empresa ser "grande" não significa, necessariamente, que ela deterá uma fatia de mercado relevante vis-a-vis outros competidores, ainda mais considerando o enorme volume de negócios no setor da tecnologia. Portanto, o DMA tem um relevante questionamento a enfrentar, que é se de fato a regulação é desenhada para atingir seu objetivo declarado — aumentar a competitividade nos mercados digitais — ou se possui uma ambição inconfessada, como favorecer empresas de tecnologia europeias frente a atores mais competitivos.

Ambições e objetivos do DMA
O DMA parte da premissa de que as plataformas atuam como reguladoras do mercado, e seu propósito mais amplo, compartilhado com o DSA, é o de direcionar e equalizar as falhas produzidas nesses mercados de economia digital, através de uma abordagem transversal e complementar. Tanto o DMA quanto o DSA não consideram a concentração de mercados digitais como um processo inevitável, e buscam promover competição dentro desse ambiente.

Assim, o DMA tem como objetivo específico estimular a concorrência por meio e por dentro da plataforma, visando a prevenir a geração de externalidades negativas decorrentes do fato de que o gatekeeper está verticalmente integrado. A ideia é impedir o aproveitamento de vantagens existentes para outros mercados para evitar uma expansão contínua dos ecossistemas.

O DMA visa a equalizar a relação entre gatekeeper e os usuários corporativos dentro das plataformas, através de um conjunto de regras de conduta uniforme do tipo one-size-fits-all. Tais regras, sempre direcionadas aos gatekeepers, preveem uma série de remédios desenvolvidos inicialmente em precedentes referentes a tais plataformas, no âmbito do direito da concorrência tanto a nível da UE como a nível dos Estados-membros nos últimos anos. A intenção delas é reduzir o poder de mercado das plataformas e as assimetrias informacionais, promovendo justiça competitiva entre gatekeepers e usuários de negócios.

Entre as vedações presentes no texto, o DMA proíbe a prática de self-preferencing: isto é, comportamentos por parte de plataformas de e-commerce para favorecer em rankings seus produtos e serviços em detrimento de terceiros que também utilizam a plataforma como canal de vendas. Também fica vedado o reuso de dados privados coletados em virtude da prestação de um serviço para uso em outro serviço, bem como exigências para que desenvolvedores se utilizem de certos serviços (como métodos de pagamento) para que seus aplicativos sejam listados em lojas de apps.

As regras propostas no DMA, embora inspiradas em precedentes europeus, ao mesmo tempo rompem com o paradigma do funcionamento do direito da concorrência — isto é, uma lógica de atuação estatal ex post, por meio da aplicação de remédios comportamentais e estruturais por parte das autoridades antitruste. As regras de conduta, por sua vez, funcionam em uma lógica de regulação ex ante, que visa responder aos desafios impostos por novos modelos de negócios, novos tipos de relacionamento e novas dinâmicas de mercados, que reconfiguraram de certa forma a própria estrutura da economia.

Assim, o DMA propõe a imposição de regras de conduta para gatekeepers em mercados digitais e visa fazer com que operações relevantes mas que fogem aos contornos do que normalmente ganha atenção da ótica concorrencial sejam levadas em conta, além de fornecer novas ferramentas às autoridades concorrenciais.

Contudo, a regulação ex ante é por si só um tópico bastante controvertido no campo da regulação da tecnologia. Os proponentes da abordagem ex ante, adotada no DMA, entendem que a imposição de regras de conduta a um dado setor da economia tem o potencial de antecipar e prevenir falhas de mercado. Enquanto isso, uma abordagem ex post teria a desvantagem de permitir que falhas de mercado ocorram e se consolidem.

Por outro lado, os contrários a uma regulação ex ante argumentam que a imposição de normas de conduta impede uma abordagem regulatória mais responsiva. Intervenções regulatórias ex post, por ocorrerem após a concretização de uma falha de mercado específica, dispõem de informações antes desconhecidas dos reguladores, como os custos dessa falha, externalidades negativas, permitindo que soluções e sanções sejam proporcionais ao dano e ao impacto ao mercado que foram efetivamente verificados [9].

A controvérsia entre regulação ex ante e ex post está longe de ser pacificada: muito pelo contrário, talvez esteja no cerne de todas as discussões regulatórias referentes ao setor de tecnologia, incluindo outros temas como moderação de conteúdo, proteção de dados e inteligência artificial. Ao fim e ao cabo, pode-se refletir o quanto a opção por um ou outro tipo de instrumento e abordagem tem um pano de fundo normativo mais amplo.

O debate acerca da regulação de plataformas digitais acontece a nível global e desperta muitas paixões. A União Europeia, através do pacote DMA/DSA, larga na frente em matéria de adoção de atos e regulamento abrangentes sobre essa nova realidade da economia digital, a exemplo do que ocorreu recentemente na temática de proteção de dados pessoais, com o RGPD.

Por se tratar de uma regulação ainda em tramitação e, portanto, passível de alteração, é difícil construir prognósticos consolidados a respeito, visto que não se sabe como ficará o texto e, consequentemente, quais serão os impactos exatos da regulação. Sendo assim, é muito importante acompanhar o trabalho de construção da redação final, a qual certamente influenciará a regulação de mercados digitais no mundo todo, a exemplo do que aconteceu com relação ao RGPD.

* O texto foi produzido por integrantes do Grupo de Estudos de Novas Regulações de Serviços Digitais no Direito Comparado, iniciativa conjunta do Instituto Legal Grounds, do Grupo de Estudos em Proteção de Dados da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) e do Laboratório de Inovação e Direito da Universidade de São Paulo (USP)