Nunes Marques, as índias Maxakali e a "revisão da vida toda"

Antes mesmo de sonhar em ser ministro do Supremo Tribunal Federal, Kassio Nunes Marques publicou um artigo previdenciário em 2014 defendendo por meio de ginástica argumentativa o pagamento de salário-maternidade, mesmo sem previsão no artigo 71 da Lei nº 8213/91 ou ao menos estivesse contribuindo. O gasto com benefício do INSS sem a respectiva fonte de custeio é preocupante, pois a criação de hipóteses não previstas em lei abala economicamente qualquer regime previdenciário. No caso, o então desembargador Nunes Marques sustentava, com base no Princípio da Tolerância, que jovens indígenas da tribo Maxakali deveriam receber salário-maternidade mesmo sem serem filiadas ao INSS.

Para fins didático, a revisão da vida toda consiste justamente em resgatar no cálculo do benefício os valores previamente pagos pelo trabalhador e desprezados pelo INSS. Além de ter votado contra a revisão da vida toda (Tema 1.102/STF), o ministro pediu vista para novo julgamento ocorrer em plenário físico, circunstância que pode ocasionar reviravolta. O presente artigo faz uma comparação com a coerência jurídica (ou a falta dela) nos posicionamentos previdenciários do ministro Nunes Marques, quando defendeu as minorias indígenas em ganhar benefício sem pagar nada por isso e sua posição atual de negar revisão previdenciária para quem já contribuiu previamente ao erário público.

Tribo Maxakali
Para quem não conhece, a tribo Maxacalis ou Maxakali, também chamados Maxacaris, é a denominação de grupo indígena que habita três porções de terra no nordeste do estado de Minas Gerais. Conforme levantamento da Funasa, em 2010, somavam apenas 1.500 indivíduos. Se for considerar que metade é mulher, são 750 índias entre crianças, adolescentes, adultas e idosas. Se as indígenas em fase reprodutiva forem 1/3, estamos tratando de 250 índias Maxakali que poderiam ser objeto do salário-maternidade defendido por Nunes Maques.

Preocupado com o futuro desse minúsculo contingente de jovens indígenas, que engravidavam e ficam sem receber renda, situação muito peculiar de outras milhares de mulheres sem proteção previdenciária em todo o Brasil, Nunes Marques resolveu fazer um elaborado artigo dispondo que as índias deveriam receber salário-maternidade, mesmo sem ter pago nada ao INSS.

O indesejado assunto da prévia fonte de custeio não foi ignorado, já que a Constituição Federal encampa o princípio da prévia fonte de custeio (artigo 195, §5º) ao estabelecer que "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Para contornar esse ponto, Maques ponderou que reconhecer um direito preexistente não significa aumentar os gastos. Vejamos a justificativa do artigo publicado na Revista do TRF-1 (Brasília v. 26 nº 11/12 nov./dez. 2014, p. 31):

"O deferimento da pretensão não implica em ofensa ao mencionado dispositivo constitucional, pelo simples fato de que não se requer a criação, a majoração tampouco a extensão de benefícios a determinados indivíduos, mas tão somente o reconhecimento de um direito preexistente, amparado pelo ordenamento jurídico e que não vinha, contudo, sendo admitido pelo INSS. Não há, no nosso ordenamento jurídico, qualquer cláusula de restrição à apreciação do Judiciário de temas dessa natureza".

E, por fim, com base no princípio da tolerância, Marques defende que o benefício previdenciário deve ser pago às minorias indígenas, no caso estimado em cerca de 250 índias, mesmo sem a contraprestação financeira ou fonte de custeio, pois "países marcados pelo multiculturalismo, como o Brasil, passam a assumir compromissos com a diversidade e com a tolerância, construindo uma cultura de respeito às diferenças, abrindo espaço para que aquilo que era repudiado no passado seja celebrado no presente".

Situações particulares relativamente rara
No voto divergente, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 1276977), Nunes Marques pontuou que a revisão da vida toda seria uma ação que não beneficiaria tantas pessoas, o que de fato é verdade. Chama a atenção da lucidez do ministro quando destacou no seu voto que a revisão é residual: "excepcionalmente, aqui e ali, haverá um trabalhador que teve altos salários e depois caiu no fim da carreira. Mas isso é raro. O normal é que o trabalhador tenha maiores remunerações quando está mais velho e com mais tempo de serviço. A nova regra, do artigo 2º da Lei 9.876/99, por isso mesmo, não é mais favorável no atacado".

Ou seja, o procedimento revisional não vai beneficiar aposentados "no atacado", nas palavras dele, mas minoria. Embora controversa, a Nota Técnica SEI nº 4921/ME, de 2020 juntada pelo próprio INSS no processo confirma também a excepcionalidade da revisão.

Tanto a situação jurídica dos contemplados da revisão da vida toda e das índias que resolvem engravidar da tribo Maxakali, do interior de Minas Gerais, são dois casos jurídicos que foram objeto de análise — acadêmica e profissional — do ministro Nunes Marques e ambos os casos de minoria.

Todavia, o que não se consegue compreender é o parâmetro do ministro sobre o conceito de minoria, pois outrora defendeu aguerridamente um direito altamente questionável de "meia-dúzia" indígena, estimada em 250 mulheres em estado gravídico da tribo Maxakali, ao passo que agora ele sustenta que a situação minoritária da revisão da vida toda não seria digna de tutela jurídica.

Conforme cálculo apresentado pelo INSS, com base em amostra aleatória produzida pela Dataprev, a estimativa é de que 108.396 aposentados se beneficiariam da revisão da vida toda, um número que é 400 vezes maior que a quantidade de índias Maxakali.

Se Nunes Marques mostrou-se defensor das minorias Maxakali, por que não reconhecer o direito de quem se enquadra na revisão da vida toda, que também é minoria, inclusive mais significativa que o primeiro caso?

A situação das índias Maxakali é muito mais particular e rara daqueles que se enquadram na revisão da vida toda, mas nem por isso Nunes Marques deixou de fazer ponderação jurídica em favor delas, mesmo o direito delas sendo deveras ingrato e excepcional.

No nosso sentir, a quantidade de pessoas que vai se beneficiar de uma revisão previdenciária ou de eventual concessão de salário-maternidade não deveria ser um argumento em si, seja para dosar ou criticar a viabilidade do pedido jurídico, mas o julgador do caso deveria se preocupar com a consistência e qualidade do próprio direito discutido, ao invés da quantidade de atingidos daquele direito.

No que pese a louvável preocupação do Nunes Marques com as índias mineiras que engravidam, ele também deveria se preocupar com brasileiros não-indígenas que, por meio da revisão, vão conseguir viver com mais dignidade. E, detalhe: recebendo o retorno daquilo que já foi pago.

Aspecto da legalidade
Assim, no artigo "O salário-maternidade às índias Maxakali e a teoria da tolerância", Nunes Marques fez uma defesa corajosa e espinhosa ao tentar convencer que índias que nunca pagaram à Previdência Social deveriam receber salário-maternidade.

Se existe uma situação que não tem qualquer amparo legal, é justamente o caso das índias que engravidam da tribo Maxakali.

Ainda assim, Nunes Marques em seu trabalho acadêmico faz um malabarismo jurídico para justificar o direito de uma minoria receber sem ter vertido um real de contribuição previdenciária ao INSS. O princípio da tolerância, da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da separação dos poderes foram as principais justificativas para explicar esse tipo de concessão de benefício previdenciário, embora inexista uma linha sequer que ampare tal pretensão na Lei de Benefícios.

Por outro lado, ao opinar no caso da revisão da vida toda, Nunes Marques justificou que a revisão é inviável por não ter "amparo legal":

"A pretensão de se projetar o período contributivo para aquém de julho de 1994 não tem amparo em nenhum diploma legal específico (nem mesmo no artigo 2º da Lei 9.876/99, pois ele se dirige para quem entrou no RGPS após 1999), senão na mera (e infundada) tese de inconstitucionalidade do marco temporal estabelecido na norma de transição".

A frase acima, apesar de ignorar a existência de lei federal dispondo especificamente sobre a aplicação do direito, situação jurídica muito melhor do que a das índias Maxakali, que sequer tinham qualquer lei em seu favor, faz no nosso sentir uma interpretação equivocada do disposto no artigo 2º da Lei 9.876/99, já que esta cria mais um método de cálculo, permitindo que se escolha entre a regra definitiva (artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91) ou de transição (artigo 3º da Lei nº 9.876/99). Evidente, deve ser escolhida a melhor, conforme o caso.

A dicotomia entre a "regra de transição" e a "regra definitiva" não deve ser encarada como ausência de norma ou falta de amparo legal. Pelo contrário, há excesso de norma dispondo sobre a mesma situação jurídica, devendo o Judiciário decidir sobre o critério de como aplicá-las.

Mesmo assim, chama a atenção que o ministro Nunes Marques no caso das índias Maxakali fez um exercício hermenêutico para justificar o direito delas, inclusive invocando o Princípio da Tolerância, ao passo que na situação da revisão da vida, discussão muito mais consistente do ponto de vista legal, foi taxada de sem amparo legal.

Como visto outrora, a ausência de amparo legal não deveria ser — a exemplo do caso das índias — um obstáculo para o ministro Nunes Marques, pois, mesmo não existindo qualquer hipótese na Lei de Benefícios (Lei nº 8.213/91) para concessão de salário-maternidade para índias grávidas que não recolhem contribuição previdenciária, em situação desse tipo foi feita defesa jurídica intransigente em favor das jovens indígenas no seu artigo acadêmico. Cabe frisar que, ao contrário do caso das grávidas Maxakali, a revisão da vida toda tem sim amparo legal. E beneficia uma minoria muito mais numerosa que a da população indígena.

Não se quer com este artigo fazer pouco caso da situação das índias Maxakali, todavia, é necessário que se tenha coerência nas ponderações no âmbito do direito previdenciário. Não faz sentido numa hora entender que o direito de uma minoria seja respeitado enquanto minoria e noutra situação usar o quantitativo de pessoas como argumento contrário. Não é coerente defender o direito de quem não tem qualquer previsão legal, mas ao mesmo tempo fazer vista grossa para o que a lei federal dispõe em situação de excesso de normas (regra definitiva x regra de transição).

Conclui-se que o Princípio da Tolerância, somado ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, além de todo arcabouço jurídico que reveste a discussão da revisão da vida toda, identificada no Tema 1.102/STF, seja rememorada pelo Ministro Nunes Marques a fim de se fazer justiça a um contingente de pessoas que, embora minoria, deve ter respeitado o direito de incluir no cálculo dos seus benefícios os valores que pagaram no passado ao INSS, embora desprezados injusta e ilegalmente.

Referência
BOLETIM INFORMATIVO ESPECIAL FUNASA. Funasa salva vida de crianças maxakali. Ascom/Funasa, Abril de 2009, Edição n° 8, p. 8. Disponível: <<http://www.funasa.gov.br/site/wp-content/files_mf/blt_abr_2009.pdf>>, em 4 abr 2022.

BRASIL. Recurso Extraordinário (RE 1276977). Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5945131>. Acesso em: 4 abr. 2022.

MARQUES, K. N.. O Salário-maternidade às índias Maxacali e a Teoria da Tolerância. REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIONAL, v. 26, p. 21, 2014. Disponível em: <<https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/91633/salario_maternidade_indias_marques.pdf>>, em 4 abr 2022.