Questões práticas sobre o estelionato após as Leis 13.964/2019 e 14.155/2021

O crime de estelionato sofreu recentemente importantes alterações legislativas. Entre elas: a) mudou-se a natureza jurídica da ação penal vinculada às várias modalidades de estelionato, por intermédio da Lei nº 13.964/2019; b) construiu-se nova tipologia incriminadora, qual seja a de fraude eletrônica (artigo 171, §2º-A, do Código Penal); e c) alterou-se o norte de fixação da competência para algumas de suas modalidades (artigo 70, §4º, do Código Penal).

Lex gravior e crime continuado
Há de se ressaltar que, em regra, não é permitida a retroação do referido tipo penal para abraçar condutas praticadas antes da vigência da mencionada norma incriminadora. Esse é mandamento derivado do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.

Nesse caso, o estelionato eletrônico (artigo 171, §2º-A, do Código Penal), que impõe pena de reclusão de quatro a oito anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo, só se aplica, em regra, a fatos perpetrados do dia 28 de maio de 2021 em diante.

Claro que, em se tratando de estelionato continuado, há de se aplicar a lei penal mais grave (artigo 171, §2º-A, do Código Penal) em face de todo o continuum (Súmula 711 do STF), desde que algum dos crimes parcelares tenha ocorrido sob a égide da Lei nº 14.155/2021.

Fontes de informação e meios de captura
Urge frisar que a redação do artigo 171, §2º-A, do Código Penal apoia-se em dois pilares para a configuração dessa modalidade qualificada de estelionato (eletrônico): a fonte da informação e o meio de captura dos dados. Vejamos:

"Artigo 171 — §2º-A. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. (Código Penal)".

A fonte da informação é a vítima ou o terceiro induzido a erro por obra do agente astucioso. Vide o seguinte trecho do artigo 171, §2º-A, do Código Penal: "Informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro".

Já o meio de captura dos dados é o caminho pelo qual se chegou às informações fornecidas pela tal fonte. Nesse sentido segue o trecho no dispositivo legal em análise: "Por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo".

Conclui-se, portanto, que o golpe pode, mas não precisa, ser praticado por meio virtual ou eletrônico, sendo necessário que somente se ancore em pretérita prospecção de dados fornecidos pela vítima ou por terceiro enganado através das sendas virtuais/eletrônicas.

Por exemplo, no "golpe do falso motoboy", a vítima recebe uma ligação telefônica de terceiros, que prestam informação falsa de que seu cartão teria sido clonado. A vítima é induzida a erro no sentido de entregar seu cartão a um "motoboy" que vai buscá-lo em sua residência. Note-se que parte da fraude ocorre pessoalmente (vis-à-vis), o que não desnatura a ocorrência da fraude eletrônica, pois as informações que levaram os criminosos à casa da vítima foram coletadas virtualmente.

Ação penal pública condicionada
Após a alteração realizada pelo pacote "anticrime", mudou-se o rótulo da ação penal dos crimes de estelionato, os quais passaram a ser de ação penal pública condicionada.

"Artigo 171 — § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: (redação dada pela Lei nº 13.964/2019)".

Entretanto, urge discutir se tal modificação afeta a natureza da ação penal de todas as variações de estelionato, principalmente quando a fraude empregada consistir em um crime previsto autonomamente no Código Penal.

Por isso é que acreditamos ser necessária uma releitura jurisprudencial e doutrinária da súmula nº 17 do STJ e do artigo 101 do Código Penal.

Antes do pacote "anticrime", não havia qualquer dúvida sobre a ação penal do crime de estelionato (pública incondicionada). E olha que desde então já havia posição consolidada de que o estelionato absorvia as fraudes que lhe serviam como meio, ainda que fossem incriminadas autonomamente na legislação penal (Súmula 17 do STJ). Não se via muito problema em relação à ação penal dos crimes consunto e do conjuntivo, pois, em regra, os crimes de falsidade e o estelionato eram igualmente atrelados à ação penal pública incondicionada, o que assegurava uma congruência entre as naturezas das ações.

Não obstante, após a referida mudança, surgiu um novo questionamento: quando a fraude empregada for um crime autônomo vinculado à ação penal pública incondicionada, continuará o estelionato vinculado a ação penal pública condicionada à representação?

Para tentar responder a tal questão é preciso visualizar que o artigo 171 do Código Penal requer a obtenção de vantagem ilícita de valores em prejuízo alheio, desde que isso ocorra "induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento". Ou seja, a fraude é uma das circunstâncias elementares do tipo penal em debate.

E esse trecho epigrafado pode configurar outras infrações penais autônomas e previstas expressamente no Código Penal, a exemplo da falsidade ideológica, falsa identidade, falsidade material etc.. A consequência lógica dessa situação é que o estelionato deverá ser novamente vinculado à ação penal pública incondicionada, pois o artigo 101 assim o impõe.

Vejamos a redação do tão mal interpretado artigo 101 do CP, qual seja: "Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público" [1].

Nesse cenário, conseguimos perceber as seguintes possibilidades:

1) A fraude não corresponde a um crime autônomo, o que torna intocada a ação penal do crime de estelionato, ou seja, permanecendo de ação penal pública condicionada à representação, nos termos do artigo 171, §5º, do Código Penal. Por exemplo, indivíduo se autolesiona com a finalidade de aplicar fraude contra seguradora (artigo 171, parágrafo 2º, inciso V, do Código Penal); ou

2) A fraude corresponde a um crime autônomo de ação penal privada ou pública condicionada. Nesse caso, mantém-se a ação penal do crime de estelionato trazida no artigo 171, §5º, do Código Penal (pública condicionada), mantendo-se a congruência das naturezas jurídicas. Por exemplo, indivíduo que vende produto falsificado na internet, como se original o fosse, em nítida violação de direito autoral (artigo 184, §3º, do Código Penal — ação penal pública condicionada), causando prejuízo ao comprador; ou

3) A fraude corresponde a um crime autônomo de ação penal pública incondicionada. Esse caso parece ser a regra, inclusive. Nessa circunstância, independentemente da consunção, transmuda-se a ação penal do crime de estelionato para pública incondicionada, na melhor leitura do artigo 101 do Código Penal. Um exemplo seria a falsidade de um documento público (artigo 297 do CP) com o fito de praticar estelionato em desfavor de alguém.

Interpretação extensiva
A interpretação extensiva é admitida no Direito Processual Penal brasileiro (artigo 3º do Código de Processo Penal), o que nos impulsionou a uma leitura mais progressista do §4º do artigo 70 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei nº 14.155/2021).

O referido dispositivo, ao disciplinar sobre a competência acerca de algumas variações de estelionato, deixou lacunas que indicam a necessidade de avanço exegético. Vejamos a redação original:

"Artigo 70 — § 4º Nos crimes previstos no artigo 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção. (Código de Processo Penal)".

Teria caminhado melhor o legislador se tivesse criado expressamente um mecanismo de interpretação analógica para permitir outras formas de pagamento símiles e tão relevantes quanto, a exemplo de boleto bancário (que funciona como um misto de depósito e de transferência bancária). Não seria de se espantar, até porque o crime de fraude eletrônica traz implícito tal mecanismo de interpretação analógica (artigo 171, §2º-A, do Código Penal).

Daí, a importância de se socorrer da interpretação extensiva para permitir a compreensão da terminologia "transferência de valores" como gênero do qual todas as formas de transferência de recursos, realizadas por instituições bancárias ou de pagamento, da conta da vítima para a indicada pelos criminosos são espécies.

Não importa a nomenclatura dada à operação, mas, sim, que haja a intervenção de uma instituição bancária ou de pagamento fazendo a ponte entre um ponto de saída (conta da vítima) e a de destino (indicada pelo criminoso).

Transferência ou depósito parcial
Pela literalidade do artigo 70, §4º, do CPP, a nova fórmula de fixação de competência incide quando de estelionatos "praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores".

Fato é que, mesmo que o proveito econômico auferido pelo criminoso seja alcançado de forma mista, mesclando transferência bancária com o recebimento de valores em espécie (ou recebimento de objetos), ainda assim haverá a incidência de tal norma de fixação de competências. Afinal, não há o uso da expressão "exclusivamente" para limitar a referida interpretação.

Modalidade tentada ou consumada
Acreditamos que a razão de ser do novo artigo 70, §4º, do CPP foi a busca por maior comodidade para a vítima, vez que se presume que tal apuração ficará mais fácil de ser acompanhada no local do domicílio dela. Até mesmo para desburocratizar o acesso à persecução penal de quem já se viu desapossado de seus pertences.

Trata-se de uma interessante mudança de política criminal, pois deixa-se de lado regras que prestigiam o domicílio do acusado (artigo 72 do CPP) e focam no da vítima.

Mas a questão que intriga é se essa mesma lógica poderia ser aplicada no caso da tentativa de estelionato. Por exemplo, em sendo claro que a vantagem será direcionada ao criminoso por meio de depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, torna-se razoável a aplicação de tal regra de competência no respectivo conatus?

A nosso ver, a redação do artigo 70, §4º, do Código de Processo Penal já deixa claro que a aplicação da regra somente se dá em face das infrações consumadas (pois utilizada a expressão "praticada").

Ademais, em uma interpretação sistemática, percebe-se que o artigo 70 do CPP enceta tratamento distinto às modalidades consumadas e tentadas, levando-se em consideração, no caso de tentativa, o lugar em que for praticado o último ato de execução.

Fato é que, no caso de tentativa, não há necessidade de se pender para uma maior comodidade da vítima, vez que não foi ela alvo de prejuízo patrimonial algum.

Ora, se não há lacuna involuntária do legislador no artigo 70, §4º, do CPP, pois parece a intenção dele criar regra de competência para o crime de estelionato consumado, não há de se falar em interpretação extensiva ou mesmo integração do Direito para alcançar a modalidade tentada.

Mudança de domicílio
Percebe-se claramente que a vontade do legislador, na Lei nº 14.155/2021, ao modificar a competência do crime de estelionato, foi a de alterar a substância persecutória de fraudes consumadas envolvendo mecanismos bancários de transferência remota de valores, o que justifica a busca pela fixação das atribuições e competências em local mais próximo da vítima (domicílio).

Daí, a questão que aflora é se a eventual mudança de domicílio deve alterar a competência para investigação, processamento e julgamento do feito.

A nosso ver, os vetores do Direito Processual Civil vem em auxílio do seu congênere ramo do Direito Penal para indicar que o domicílio que fixa a competência judicial é aquele indicado quando da apresentação inicial da demanda, no caso, a notitia criminis, ainda que outro tenha sido o momento do crime.

Essa inteligência vai na linha do disposto no artigo 43 do Código de Processo Civil, o qual aduz: "Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta" (Lei nº 13.105/2015).

Nesse diapasão, eventuais mudanças de endereço não servem para alterar a atribuição/competência já delimitadas, posição essa que parece homenagear mais a regra da perpetuatio jurisdictionis.

Por fim, no caso de vítima desse tipo de estelionato que possua inúmeros domicílios, há de se levar em consideração, por prevenção, o primeiro que a vítima indicar na notitia criminis. Essa interpretação parece razoável até mesmo para não transformar a persecutio criminis em mecanismo itinerante, em observância aos princípios da economicidade e eficiência.