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ESG, ética, hipocrisia e como fazer certo

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O tema do momento é ESG (sigla em inglês para environmental, social and corporate governance). Trata-se da vitória do chamado stakeholder capitalism, e, aparentemente, da derrota da Doutrina Friedman, que defendia a maximização de valor como a função social das empresas, a qual foi apresentada em artigo publicado no dia 13 de setembro de 1970 no jornal The New York Times. Para iniciar a questão, vale trazer uma análise de Deirdre McCloskey:

"In a famous article he argued, as the title put it, that 'the social responsibility of business is to increase its profits.' He argued that a society with more wealth can better pursue its transcendent goals, and that more wealth is produced by maximizing profits. It's certainly true, and is one crucial argument for capitalism. The best system for making the poor better off has not been the American Federation of Labor or the minimum wage or the Seattle protestors but the immensely larger pie produced by profit-seeking.
(…)
But most people who have expressed shock or pleasure at Milton's article have not noticed that he added a constraint to the manager's fiduciary duty to the stockholders: 'make as much money as possible while conforming to the basic rules of the society, both those embodied in law and those embodied in ethical custom.' What's the beef?".

Bom, vê-se, então, que Friedman não ignorou a ética ou a moral na busca de valor ao acionista, pois ele se refere às regras básicas da sociedade, tanto nas leis quando na ética e nos costumes. Sendo assim, não podemos dizer que o stakeholder capitalism seja uma derrota completa do saudoso professor da Universidade de Chicago, laureado com o Prêmio Nobel de Economia em 1976.

Obviamente, no entanto, o mundo mudou bastante desde de 1970. Já se foram 51 anos. Nos dias de hoje, as novas gerações têm se preocupado mais com questões relativas ao meio ambiente, ao social e à governança (ESG).

Para se ter uma ideia, os jovens talentos preferem empresas ESG. Além disso, ESG se tornou uma questão decisiva para a escolha dos consumidores. Produtos de empresas ESG são mais vendidos e conseguem alçar preços maiores. Esses atrativos são intimamente ligados à maximização de resultado para os acionistas, e, a rigor, não têm grande conflito com o pensamento de Friedman. Pode-se dizer, inclusive, que, atualmente os gestores seguem a agenda ESG justamente para maximizar retorno aos acionistas.

O problema surge quando as empresas vendem a ideia ESG, mas, na prática do dia a dia, agem na linha do capitalismo selvagem. Em outras palavras, fazem da hipocrisia um novo estilo de gestão e, com isso, acabam iludindo jovens talentos e consumidores. Citando Adam Smith, McCloskey mostra que o grande pensador escocês não acreditava piamente na burguesia e nos homens de negócio:

"To say that Smith invented an ethic for a commercial age is not the same thing as saying he admired everything the bourgeoisie did. Smith warned, for example, that the interests of merchants and manufacturers are 'always in some respects different from, and even opposite to, that of the public.' He was warning against the monopoly-making of a government seized by special interests. Politically, he certainly did not recommend unfettered rule by the bourgeoisie, what we now call crony capitalism. The economist Thomas Sowell used to offer an A in his courses to students who could find any passage in Smith in which he said something nice about businesspeople. That is, Smith was an enthusiast for free markets, but he was no friend of businesspeople using government to 'compete' by erecting protective monopolies, such as taxes on foreign businesspeople, paid in the end by domestic consumers.'" (McCloskey, Deirdre Nansen; Carden, Art. "Leave Me Alone and I'll Make You Rich", p. 181, University of Chicago Press. Edição do Kindle.)

Smith criou todo um arcabouço ético e moral na obra "A Teoria dos Sentimentos Morais", que serve de base para a mão invisível constante de sua obra mais conhecida, "A riqueza das Nações". Sem ética e moral, a liberdade pode ser até perniciosa, pois acaba não distribuindo bens escassos de forma eficiente. Hipocrisia, engano, engodo não levam à meritocracia e ao sucesso dos mais eficientes. Ao contrário, privilegia oportunistas, gananciosos e os indignos.

É aí que entra o Direito, como guardião da moral, por meio da boa-fé objetiva. O comportamento oportunista, contraditório que se vale: 1) da assimetria de informação da sociedade (as pessoas não sabem quando uma empresa é ESG verdadeiramente ao não); 2) somada ao risco moral (as empresas podem agir sem ética e moral, pois a sua hipocrisia não terá consequências), não pode prevalecer por ser antijurídico (artigo 187 do Código Civil). Esse tema, esclareça-se, foi explorado de forma mais detalhada em artigo que escrevi com o professor Bradson Camelo.

Não fosse só isso, na ânsia de lucrar com base nas virtudes ESG, muitas empresas adotam códigos de ética com menção expressa aos direitos humanos, que deveriam ser usados para guiar as práticas comerciais. Aliás, diversas empresas, inclusive, são signatárias do Pacto Global, que busca o desenvolvimento sustentável, e, assim, elas acabam trazendo a aplicação horizontal dos direitos humanos e fundamentais para as suas atividades comerciais. Obviamente, e.g., já se vê que contratos abusivos e leoninos não convivem com práticas e posturas ESG. Quem abraça ESG tem o dever de construir contratos baseados no que os americanos chamam de fair (justos, na tradução mais próxima).

Diante dessas questões, o que as empresas deveriam fazer? Abandonar as práticas ESG para não correr o risco de, por exemplo, ter seus contratos revistos? Não, de forma alguma. Se elas fizerem isso agora vão gerar impacto negativo em seus resultados. Logo a solução está em afastar a hipocrisia e abraçar a ética e a moral de Adam Smith.

Isso pode ser feito seguindo as seguintes orientações: 1) realizar um balanço geral de suas práticas e priorizar questões para se adequar aos valores ESG gradativamente; 2) não anunciar antes de consolidar e testar o comprometimento da empresa com as práticas ESG; 3) usar métricas para que os funcionários persigam os resultados de acordo com os valores ESG e dos códigos de ética; 4) rever os contratos para verificar se eles estão alinhados às posturas ESG e aos códigos de ética; entre outras questões, 5) só anunciar as condutas ESG após uma due diligence que verifique a consistência do discurso com a prática; e até; 6) assumir publicamente os próprios erros, adotando as medidas para alinhar discurso e prática.

Sem isso, o risco de ter as suas práticas ESG consideradas propaganda enganosa será cada vez maior. Sem isso, os contratos-padrão (modelos unilaterais) celebrados pelas empresas poderão ser questionados por sua dissonância com as posturas ESG e os códigos de ética. Sem isso, as empresas podem ter um lucro rápido, mas com uma exposição de risco enorme. Trair a confiança da sociedade pode custar caro (seja na penalização do próprio mercado ou pelas indenizações concedidas pelo Poder Judiciário), e, para os gestores, o ESG washing (discurso diferente da prática) poderá até ser considerado quebra dos deveres fiduciários (de diligência, de boa-fé, de lealdade, de informação e de observar os interesses dos stakeholders). Mas isso é tema para outro artigo.




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 é sócio do escritório Pimentel, Vega, Smilgin & Souza Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania (EUA).

Revista Consultor Jurídico, 24 de setembro de 2021, 19h19

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