MP-SP veta extensão de concessões sem licitação e preocupa advogados

O Conselho Superior do Ministérios Público anulou acordo feito pelo próprio MP com a Ecovias, que administra o sistema Anchieta-Imigrantes, que liga a capital à Baixada Santista, pois entendeu que são ilegais os acordos de renovação automática de concessões com contrapartidas desvantajosas para o Estado.

Ecovias

Em abril de 2020, a concessionária e alguns integrantes do MP-SP firmaram acordo de não persecução cível (ANPC), que estabelecia, entre outras coisas, que a Ecovias restituiria ao erário R$ 638 milhões em favor do Estado de São Paulo.

Porém, antes da homologação do ANPC pelo órgão colegiado do MP, a concessionária divulgou "Fato Relevante", para ciência de acionistas e potenciais investidores, visando à captação de recursos no mercado de capitais, lançando para tanto 1,2 bilhões debêntures.

Novo "Fato Relevante" foi divulgado pela Ecovias, em abril de 2021, em que foi anunciada a celebração de Termo Aditivo e Modificativo (TAM) com o governo de São Paulo, em que a concessionária afirmou que a concessão, que expirou em 2018, foi prorrogada até 2033 — um acréscimo de 75% no prazo — em troca de um investimento de R$ 1,1 bilhão de investimento nas rodovias.

A decisão do CSMP, que vetou a extensão de concessões sem licitação, ressaltou que o ANCP precisa preencher o pressuposto de serem mais vantajosos ao interesse social, além de garantir o caráter competitivo do processo licitatório e seguir os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e da eficiência. Mas, no caso, o real objetivo da concessionária foi estender de maneira perene o tempo de duração do contrato de concessão.

Valdir Simão, especialista em Direito Administrativo, ex-ministro chefe da Controladoria-Geral da União e sócio do Warde Advogados, afirmou que a decisão traz enorme insegurança jurídica para os contratos de concessão.

"Por óbvio, uma contrapartida insuficiente, desvantajosa para a Administração, não atende o interesse público e deve ser combatida. Mas a renovação automática garante a continuidade do serviço público por concessionária que, em tese, tem prestado bons serviços à população. A questão aqui é saber avaliar se, em relação ao prazo de prorrogação da concessão, a contrapartida é proporcional e vantajosa", explicou.

Para Simão, seria melhor que a Administração, o Tribunal de Contas e o Ministério Público buscassem parametrizar os critérios de avaliação das propostas de renovação automática das concessões.

Marcos Meira, advogado e presidente da Comissão Especial de Infraestrutura da OAB, disse que, com essa decisão que resultou na cassação do acordo, verifica-se a possibilidade de comprometimento da continuidade dos serviços públicos prestados e da segurança jurídica, princípios basilares do nosso regime jurídico administrativo.

"Dessa forma, entendemos que a decisão o egrégio Conselho Superior, por resultar em prejuízos para a própria população, deve ser repensada”, concluiu.

Para Daniel Gerber, advogado especialista em Direito Penal Econômico e mestre em Ciências Criminais, a posição do Ministério Público ignora aspectos fundamentais do problema. Primeiro, a infraestrutura sempre reflete altíssimo investimento por parte da concessionária, não raro acompanhado de alavancagem junto ao mercado financeiro.

Em segundo lugar, contratos desse porte são projetados para se pagarem e começarem a dar lucros anos após a promoção das obras em si e do trabalho executado. Terceiro, existem contratos em andamento. Há expectativas de investimentos e de que tais pactos sejam mantidos exatamente pelo médio e longo prazo de retorno ao concessionário, ressaltou o advogado.

Por fim, destacou que a máxima de que no Brasil "nem o passado é certo", traduzida por inúmeras vezes em rompimentos e mudanças unilaterais do Estado na sua relação econômico-contratual com o privado, elimina o conceito de segurança jurídica e afasta novos investimentos na área, inclusive de capital estrangeiro.

"Enfim, uma posição aparentemente moralista em busca do bem público pode, como é o caso, traduzir dano concreto a todas as partes envolvidas, seja poder concedente, concessionárias e a própria população. Espera-se, portanto, que o Poder Judiciário, em consonância e homenagem à complexidade da matéria e ao valor constitucional do ato jurídico perfeito e já realizado, impeça o avanço das anulações ocorridas e que estão por vir."