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LGPD e dano moral presumido: reflexões sobre jurisprudência em formação

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Com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018 — LGPD), um dos temas mais debatidos no âmbito dos Tribunais de Justiça relaciona-se à caracterização ou não de dano moral presumido (in re ipsa) em demandas que sustentam a ocorrência de tratamento irregular e violação de dados de titulares. 

Em suma, tal discussão está centrada em dois posicionamentos antagônicos: a mera demonstração do ato apontado como ilícito (violação à legislação de proteção de dados pessoais) que geraria automaticamente o dever de indenizar; e o direito à indenização pressuporia a obrigatoriedade de apresentação de provas de dano efetivo e concreto suportado pelo demandante, não sendo reconhecida a presunção ou mera expectativa de prejuízos. 

Apesar da contemporaneidade do tema, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem reafirmando entendimento sobre a necessidade de comprovação do dano para legitimar a reparação extrapatrimonial ao titular afetado por incidente de violação de dados [1].

Aliás, recentemente a corte paulista reformou sentença de procedência que havia condenado uma companhia do ramo imobiliário ao pagamento de R$ 10 mil, a título de danos morais in re ipsa por alegado compartilhamento indevido de dados pessoais, assédio e importunação sofrido pelo titular em contato realizado por outras empresas.  

Adotando a posição que vem se formando na jurisprudência, a 3ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP julgou improcedente o pedido inicial, reconhecendo que: 1) "as alegadas ligações, mensagens e e-mails recebidos pelo autor, ainda que de forma reiterada e apesar de causar incômodo, não caracterizam, por si só, violação de intimidade", e "nas circunstâncias apresentadas, elas não ultrapassaram a esfera do mero aborrecimento"; 2) o autor "não sofreu nenhum ônus excepcional, a não ser aquele que todo ser humano tem que aprender a suportar por viver numa sociedade tecnológica, frenética e massificada, sob pena da convivência social ficar insuportável"; e 3) trata-se de "episódio do qual não resultou nenhuma interferência excepcional no comportamento do autor e que não rompeu o seu equilíbrio psicológico" [2].

Também nessa linha, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já teve a oportunidade de negar pedido de reparação de dano de ordem extrapatrimonial em caso de exposição de dados por compreender que: 1) "não restaram caracterizados os danos morais, já que a parte autora não comprovou que tivesse tido abalo em algum dos atributos da sua personalidade, em função da situação vivenciada, tratando-se de mero aborrecimento, o que não é capaz de gerar dano moral indenizável, salvo em situações excepcionais"; e 2) "não há possibilidade de condenação em danos morais com pura finalidade punitiva, isso porque os danos morais têm cunho compensatório, não havendo lei que ampare punição patrimonial por danos morais" [3]

Esse quadro revela uma predileção do Judiciário em manter a delimitação do instituto do dano moral in re ipsa a situações verdadeiramente excepcionais [4], que representam interferência excessiva no comportamento psicológico da parte autora, posição que parece ser correta, especialmente em uma sociedade com um cultura beligerante e litigiosa, que submete ao Judiciário crescente número de ações, como apurado no relatório "Justiça em Números", do Conselho Nacional de Justiça [5]

Mais ainda, mostra-se acertada e razoável a posição que vem se consolidando nos mencionados julgados, uma vez que: 1) um incidente de comprometimento de dados pessoais não constitui, per se, evento capaz de causar presunção de sofrimento, vexame e abalo à saúde psíquica do titular; 2) eventual condenação por reparação moral, sem demonstração de dano, representaria simplesmente punição civil (punitive damages), teoria que não foi recepcionada pelo ordenamento pátrio; 3) não se admite indenização por mera expectativa de dano; e 4) o entendimento contrário desvirtuaria o remédio jurídico e estimularia ações massificadas, com propósito exclusivo de obtenção de vantagens indevidas, naquilo que se convencionou chamar de "indústria do dano moral". 

Para além das questões jurídicas, o efeito do reconhecimento de dano moral presumido nas hipóteses mencionadas desmotivaria a tomada de ações preventivas das empresas, já que uma postura mais ou menos protetiva e diligente levaria às mesmas consequências, de modo a tornar preteridos os mecanismos de inibição de causação do dano. 

Importante ressaltar que os agentes de tratamento têm o dever de adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas, aptas à proteção os dados pessoais, sob pena de virem a responder a processo administrativo sancionador (LGPD, artigo 52) ou mesmo em negociação direta e individual com o titular (LGPD, artigo 52, §7º).  

Porém, é aconselhável que o reconhecimento de danos morais derivados de um incidente considere as particularidades do caso concreto, a categoria dos dados expostos, a aderência e comprometimento da companhia com os deveres legais de segurança, prevenção e responsabilização, e o nível de contribuição das partes para ocorrência do evento. 

Finalmente, seja em ação individual ou em demandas fiscalizatórias, compete tanto ao titular de dado quanto aos controladores e operadores envolvidos, zelar pela adequação e respeito à legislação, sem abusos, a fim de evitar loterias judiciais, que, além de não contribuir com o ambiente regulatório e a segurança jurídica, geram efeitos deletérios à jurisdição e prejuízo à própria sociedade, sobrecarregando o Poder Judiciário que, apesar do aumento expressivo de produtividade [6], defronta-se, por vezes, com pretensões indenizatórias descabidas, com objetivo único de enriquecimento sem causa.

 

[1] Nesse sentido orientam os seguintes arrestos: Apelação nº 1024481-61.2020.8.26.0405, Des. L. G. Costa Wagner, 34ª Câmara de Direito Privado, DJe 29/08/2021; Apelação nº 1004576-36.2021.8.26.0405, Des. Rel. Mario A. Silveira, 33ª Câmara de Direito Privado, DJe 24/08/2021; Apelação nº 1000407-06.2021.8.26.0405, Des. Rel. Soares Levada, 34ª Câmara de Direito Privado, DJe 19/08/2021; Apelação nº 1000397-59.2021.8.26.0405, Des. Rel. Irineu Fava, 17ª Câmara de Direito Privado, DJe 02/08/2021 

[2] TJSP, Apelação nº 1080233-94.2019.8.26.0100, Desª. Relª. Maria do Carmo Honório, 3ª Câmara de Direito Privado, J. 24/08/2021, DJe 30/08/2021. 

[3] TJRS, Recurso inominado nº 0047026-37.2019.8.21.9000. Juiz Relator Fábio Vieira Heerdt, DJe. 02/10/2019.  

[4] A título de exemplo, cita-se algumas situações em que o Superior Tribunal de Justiça entende cabível a caracterização de dano moral presumido: 1. Inclusão indevida em cadastro de inadimplentes (AgInt no REsp 1828271/RS); 2. Uso indevido de marca (AgInt no AREsp 1427621/RJ); 3. Publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos e comerciais (Súmula 403 e EDcl no AgInt no AREsp 1177785/PR), 4. Recusa indevida ou injustificada pela operadora de plano de saúde à cobertura de tratamento médico emergencial ou de urgência (AgInt no AREsp 1570419/RJ, j. 16/03/2020 e AgInt no REsp 1838679/SP, j. 03/03/2020) 5. Dano oriundo de atraso de voo – overbooking (REsp 299.532/SP). 

[5] De acordo com o relatório de 2020, mais de 20 milhões de novas ações foram distribuídas em 2019, com especial destaque às demandas recorrentes envolvendo "Responsabilidade do Fornecedor/Indenização por Dano Moral" que ocupam posição de liderança na Justiça Estadual e nos Juizados Especiais.  Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf. Acesso em 09/09/2021. 




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 é sócio de Gestão de Crise, Contencioso Digital e Eleitoral Digital do escritório Peck Advogados.

 é advogado do escritório Peck Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 16 de setembro de 2021, 12h01

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