A desestatização das companhias estaduais de saneamento Básico

Desde o advento do novo Marco Legal do Saneamento Básico, a meta de políticas públicas na área passou a ter um único fim: entregar água potável a 99% da população e disponibilizar esgotamento sanitário a 90% dela até 31/12/2033 (artigo 11-B, da Lei nº 11.445/2007, com redação pela Lei nº 14.026/2020). Portanto, são os titulares do serviço público de saneamento básico responsáveis pelo alcance das metas de universalização: 1) privativamente, os municípios e o Distrito Federal; ou 2) conjuntamente, os entes federativos integrantes de estruturas de governança interfederativa [1] (artigo 8º, incisos, da Lei nº 11.445/2007, com redação pela Lei nº 14.026/2020).

Desse modo, a possibilidade de delegação direta do serviço público a entidade da administração indireta de outro ente federativo passou a ser proibida pelo novo Marco Legal do Saneamento (artigo 10, caput, da Lei nº 11.445/2007, redação pela Lei nº 14.026/2020). Na prática até então vigente, era comum o município constituir a gestão associada com o estado federativo por meio de convênio de cooperação e delegar a prestação do serviço à respectiva companhia estadual (e.g. Cedae, Sabesp, Copasa, Corsan, Sanepar, Casan etc.) por meio de contrato de programa. Embora os contratos existentes até a publicação do novo Marco Legal do Saneamento Básico possam permanecer em vigor até o advento do seu termo contratual (artigo 10, §3º, da Lei nº 11.445/2007, redação pela Lei nº 14.026/2020, c/c artigo 17 da Lei nº 14.026/2020), sua manutenção está condicionada à comprovação da capacidade econômico-financeira para a universalização do serviço (artigo 10-B, caput, da Lei nº 11.445/2007, redação pela Lei nº 14.026/2020, c/c Decreto Federal nº 10.710/2021), razão a que tais contratos deverão se adequar até 31/3/2022 (artigo 11-B, §1º, da Lei nº 11.445/2007, redação pela Lei nº 14.026, de 2020).

A partir de agora, a prestação do serviço de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular passará a depender de prévia licitação, sendo vedada a celebração de novos convênios ou contratos de programa. Essa situação jurídica, portanto, passou a se submeter ao mesmo regime das concessões públicas de saneamento básico à iniciativa privada (artigo 10, caput, da Lei nº 11.445/2007, incluído pela Lei nº 14.026/2020). Isto é, o novo Marco Legal do Saneamento disciplinou a aplicação do artigo 241 da CF, admitindo apenas a delegação direta do serviço em caso de consórcios públicos (excluindo-se, portanto, a possibilidade jurídica de convênios de cooperação em matéria de saneamento).

Porém, o novo Marco Legal do Saneamento previu, aparentemente, uma exceção ao regime jurídico acima descrito: na hipótese de desestatização da empresa estatal, o contrato de programa entre o município e a companhia estadual poderá ser substituído por um contrato de concessão (artigo 14, caput, da Lei nº 14.026/2020). Ou seja, nos termos da lei, a sociedade empresária poderia manter o vínculo jurídico com o município sem a necessidade de prévia licitação. No caso do programa de desestatização da Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan), a Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul entendeu não haver óbice à aplicação desse entendimento [2]. De fato, dentro da sistemática do próprio Marco Legal do Saneamento, não há inconsistência nessa exceção normativa [3].

A dificuldade, contudo, é de interpretação constitucional. Sabe-se que empresas públicas são entidades de direito privado cujo capital social seja detido integralmente por ente(s) político(s) (artigo 3º, caput, da Lei nº 13.303/2016), enquanto sociedades de economia mista são entidades de direito privado cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à Administração Pública (artigo 4º, caput, da Lei nº 13.303/2016). Sem embargo, a partir do momento que se aliena o controle acionário de uma empresa estatal, ela deixa de fazer parte da Administração indireta estadual, alterando-se a natureza jurídica do vínculo entre ela e o titular do serviço de saneamento.

Antes da desestatização, o contrato de programa — adjetivo ao convênio de cooperação — tinha por fundamento último o artigo 241 da CF. Após a alienação do controle acionário, a relação jurídica passa a se fundamentar no artigo 175 da CF, visto que a companhia deixa de integrar a Administração pública indireta do ente federativo. Não obstante, se o fundamento de validade da nova situação jurídica é o artigo 175, in fine, da CF, logo, a prestação do serviço só pode ser concedida mediante prévia licitação. Sempre que houver concessão de serviço público à iniciativa privada (e.g. a companhia após a alienação de seu controle acionário), a Administração tem o dever de licitar, genuinamente por mandamento constitucional.

É por essa razão que o Projeto de Lei nº 211/2021 [4], aprovado na Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul no último dia 31, deve ser interpretado cum grano salis. Na referida proposta legislativa, a Administração gaúcha estaria autorizada, inclusive, a alienar o controle acionário da Corsan, dentro do rol de medidas de desestatização previstas no artigo 1º, caput. Já o artigo 2º, caput, estabelece que até 38 milhões de ações da companhia [5] poderão ser cedidas aos municípios que mantiverem seu vínculo jurídico com a sociedade empresária.

No entanto, se o estado do Rio Grande do Sul abrir mão da quantidade de ações necessárias à direção da Corsan, a companhia deixa de compor sua Administração indireta e passa a fazer parte do setor privado do ramo de saneamento. Acontece que, nesse caso, o mandamento do artigo 175 da CF é imperativo e, se os municípios manifestarem interesse em conceder o serviço àquela sociedade empresária, terão necessariamente de submeter o procedimento à prévia licitação pública. Isso porque o artigo 14 do novo Marco Legal do Saneamento burla o regime licitatório das concessões públicas, contrariando frontalmente o preceito do artigo 175, in fine, da CF.

Por outro lado, se o estado do Rio Grande do Sul alienar apenas parcela do capital social, sem interferir em seu próprio controle societário, a oferta pública de ações terá sido apenas uma medida de incremento participativo da iniciativa privada na companhia, sem que a Corsan deixe de ser uma sociedade de economia mista. Nesse cenário, os atuais contratos de programa poderiam ser cumpridos até a data aprazada, desde que todas as inúmeras exigências do novo Marco Legal do Saneamento Básico sejam atendidas para a universalização do serviço.

Diante de escolhas públicas em que o estado do Rio Grande do Sul, mesmo não sendo sequer seu titular, figura como principal agente de universalização do saneamento, é importante destacar o modelo de vanguarda adotado pela Região Metropolitana do Rio de Janeiro. A partir da decisão democrática dos titulares do serviço, foi realizada a maior concessão de saneamento básico da América Latina, com a antecipação de todas as metas de universalização e o arremate de R$ 22,689 bilhões, rateado entre Estado e municípios para investimento em outras áreas de interesse público.