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Opinião

A desestatização das companhias estaduais de saneamento Básico

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Desde o advento do novo Marco Legal do Saneamento Básico, a meta de políticas públicas na área passou a ter um único fim: entregar água potável a 99% da população e disponibilizar esgotamento sanitário a 90% dela até 31/12/2033 (artigo 11-B, da Lei nº 11.445/2007, com redação pela Lei nº 14.026/2020). Portanto, são os titulares do serviço público de saneamento básico responsáveis pelo alcance das metas de universalização: 1) privativamente, os municípios e o Distrito Federal; ou 2) conjuntamente, os entes federativos integrantes de estruturas de governança interfederativa [1] (artigo 8º, incisos, da Lei nº 11.445/2007, com redação pela Lei nº 14.026/2020).

À luz da Constituição Federal de 1988, o novo Marco Legal do Saneamento Básico permite apenas três hipóteses de exercício da titularidade desse serviço: 1) diretamente prestado por órgão da Administração direta ou por entidade da Administração indireta do titular (artigo 9º, II, in limine, c/c artigo 10, in limine capitis, da Lei nº 11.445/2007, incluídos pela Lei nº 14.026/2020); 2) delegado a entidade interfederativa de consórcio público (artigo 8º, § 1º, I, da Lei nº 11.445/2007, incluído pela Lei nº 14.026/2020); ou 3) outorgado a pessoas jurídicas de direito privado por meio de concessão (artigo 175, in fine, da CF). Nas primeiras duas hipóteses, não cabe falar de procedimento licitatório, pois é o próprio poder público que presta o serviço de saneamento (artigo 175, in limine, c/c artigo 241, da CF).

Desse modo, a possibilidade de delegação direta do serviço público a entidade da administração indireta de outro ente federativo passou a ser proibida pelo novo Marco Legal do Saneamento (artigo 10, caput, da Lei nº 11.445/2007, redação pela Lei nº 14.026/2020). Na prática até então vigente, era comum o município constituir a gestão associada com o estado federativo por meio de convênio de cooperação e delegar a prestação do serviço à respectiva companhia estadual (e.g. Cedae, Sabesp, Copasa, Corsan, Sanepar, Casan etc.) por meio de contrato de programa. Embora os contratos existentes até a publicação do novo Marco Legal do Saneamento Básico possam permanecer em vigor até o advento do seu termo contratual (artigo 10, §3º, da Lei nº 11.445/2007, redação pela Lei nº 14.026/2020, c/c artigo 17 da Lei nº 14.026/2020), sua manutenção está condicionada à comprovação da capacidade econômico-financeira para a universalização do serviço (artigo 10-B, caput, da Lei nº 11.445/2007, redação pela Lei nº 14.026/2020, c/c Decreto Federal nº 10.710/2021), razão a que tais contratos deverão se adequar até 31/3/2022 (artigo 11-B, §1º, da Lei nº 11.445/2007, redação pela Lei nº 14.026, de 2020).

A partir de agora, a prestação do serviço de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular passará a depender de prévia licitação, sendo vedada a celebração de novos convênios ou contratos de programa. Essa situação jurídica, portanto, passou a se submeter ao mesmo regime das concessões públicas de saneamento básico à iniciativa privada (artigo 10, caput, da Lei nº 11.445/2007, incluído pela Lei nº 14.026/2020). Isto é, o novo Marco Legal do Saneamento disciplinou a aplicação do artigo 241 da CF, admitindo apenas a delegação direta do serviço em caso de consórcios públicos (excluindo-se, portanto, a possibilidade jurídica de convênios de cooperação em matéria de saneamento).

Porém, o novo Marco Legal do Saneamento previu, aparentemente, uma exceção ao regime jurídico acima descrito: na hipótese de desestatização da empresa estatal, o contrato de programa entre o município e a companhia estadual poderá ser substituído por um contrato de concessão (artigo 14, caput, da Lei nº 14.026/2020). Ou seja, nos termos da lei, a sociedade empresária poderia manter o vínculo jurídico com o município sem a necessidade de prévia licitação. No caso do programa de desestatização da Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan), a Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul entendeu não haver óbice à aplicação desse entendimento [2]. De fato, dentro da sistemática do próprio Marco Legal do Saneamento, não há inconsistência nessa exceção normativa [3].

A dificuldade, contudo, é de interpretação constitucional. Sabe-se que empresas públicas são entidades de direito privado cujo capital social seja detido integralmente por ente(s) político(s) (artigo 3º, caput, da Lei nº 13.303/2016), enquanto sociedades de economia mista são entidades de direito privado cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à Administração Pública (artigo 4º, caput, da Lei nº 13.303/2016). Sem embargo, a partir do momento que se aliena o controle acionário de uma empresa estatal, ela deixa de fazer parte da Administração indireta estadual, alterando-se a natureza jurídica do vínculo entre ela e o titular do serviço de saneamento.

Antes da desestatização, o contrato de programa — adjetivo ao convênio de cooperação — tinha por fundamento último o artigo 241 da CF. Após a alienação do controle acionário, a relação jurídica passa a se fundamentar no artigo 175 da CF, visto que a companhia deixa de integrar a Administração pública indireta do ente federativo. Não obstante, se o fundamento de validade da nova situação jurídica é o artigo 175, in fine, da CF, logo, a prestação do serviço só pode ser concedida mediante prévia licitação. Sempre que houver concessão de serviço público à iniciativa privada (e.g. a companhia após a alienação de seu controle acionário), a Administração tem o dever de licitar, genuinamente por mandamento constitucional.

É por essa razão que o Projeto de Lei nº 211/2021 [4], aprovado na Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul no último dia 31, deve ser interpretado cum grano salis. Na referida proposta legislativa, a Administração gaúcha estaria autorizada, inclusive, a alienar o controle acionário da Corsan, dentro do rol de medidas de desestatização previstas no artigo 1º, caput. o artigo 2º, caput, estabelece que até 38 milhões de ações da companhia [5] poderão ser cedidas aos municípios que mantiverem seu vínculo jurídico com a sociedade empresária.

No entanto, se o estado do Rio Grande do Sul abrir mão da quantidade de ações necessárias à direção da Corsan, a companhia deixa de compor sua Administração indireta e passa a fazer parte do setor privado do ramo de saneamento. Acontece que, nesse caso, o mandamento do artigo 175 da CF é imperativo e, se os municípios manifestarem interesse em conceder o serviço àquela sociedade empresária, terão necessariamente de submeter o procedimento à prévia licitação pública. Isso porque o artigo 14 do novo Marco Legal do Saneamento burla o regime licitatório das concessões públicas, contrariando frontalmente o preceito do artigo 175, in fine, da CF.

Por outro lado, se o estado do Rio Grande do Sul alienar apenas parcela do capital social, sem interferir em seu próprio controle societário, a oferta pública de ações terá sido apenas uma medida de incremento participativo da iniciativa privada na companhia, sem que a Corsan deixe de ser uma sociedade de economia mista. Nesse cenário, os atuais contratos de programa poderiam ser cumpridos até a data aprazada, desde que todas as inúmeras exigências do novo Marco Legal do Saneamento Básico sejam atendidas para a universalização do serviço.

Diante de escolhas públicas em que o estado do Rio Grande do Sul, mesmo não sendo sequer seu titular, figura como principal agente de universalização do saneamento, é importante destacar o modelo de vanguarda adotado pela Região Metropolitana do Rio de Janeiro. A partir da decisão democrática dos titulares do serviço, foi realizada a maior concessão de saneamento básico da América Latina, com a antecipação de todas as metas de universalização e o arremate de R$ 22,689 bilhões, rateado entre Estado e municípios para investimento em outras áreas de interesse público.

 

[1] Os autores tiveram a oportunidade de redigir conjuntamente um capítulo de livro denominado "Regiões Metropolitanas e o Novo Marco do Saneamento", publicado recentemente pela Comissão Especial de Saneamento Básico e Recursos Hídricos do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. No texto, os autores analisam as problemáticas inovações do novo Marco Legal do Saneamento Básico sob o regime da prestação regionalizada, de acordo com a Constituição Federal, a ADI nº 1.842/RJ e o Estatuto da Metrópole. Disponível em: <https://www.academia.edu/51500498/Regioes_Metropolitanas_e_o_Novo_Marco_do_Saneamento>. Acesso em 8.9.2021.

[2] PGE-RS. Parecer nº 18.663/21 da lavra da Procuradora Fernanda Foernges Mentz de 12.4.2021. Disponível em: <http://sid.pge.rs.gov.br/pareceres/pa18663.pdf>. Acesso em 3.9.2021.

[3] v. "[...] os titulares do serviço deverão aceitar a mudança do controle societário em caso de desestatização sem mudança dos contratos em vigor, tudo com base na lei nacional citada" HEINEN, Juliano. Como ficam ou como devem ficar os atuais contratos de saneamento básico. Artigo publicado em 29.10.2020. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2020-out-29/heinen-atuais-contratos-saneamento-basico>. Acesso em 3.9.2021.

[4] ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO RIO GRANDE DO SUL. PL 211/2021. Autoriza o Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Sul a promover medidas de desestatização da Companhia Riograndense de Saneamento — Corsan. Proponente: Poder Executivo. Disponível em: <http://www.al.rs.gov.br/legislativo/ExibeProposicao/tabid/325/SiglaTipo/PL/NroProposicao/211/AnoProposicao/2021/Origem/Px/Default.aspx>. Acesso em 3.9.2021.

[5] Atualmente, isso representaria pouco mais de 6% do capital social da Corsan. Disponível em: <https://www.Corsan.com.br/perfil-corporativo>. Acesso em 3.9.2021.




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 é presidente do Instituto Rio Metrópole, mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela UERJ e advogado no Rio de Janeiro.

 é assessor da Diretoria de Planejamento e Projetos do Instituto Rio Metrópole e mestrando em Direito da Cidade pela UERJ.

Revista Consultor Jurídico, 15 de setembro de 2021, 7h15

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