Direitos fundamentais, fake news e democracia: notas acerca da MP 1.068

Tal leitura, que não é de poucos, se revela particularmente no caminho correto, quando se leva em conta que para o dia 07.09.21 tinham sido, por diversos atores, públicos e privados, convocadas manifestações fortes, não apenas em defesa do Poder Executivo Federal, como – e esse o dado definitivamente decisivo e preocupante – discursos (de natureza ofensiva e veiculando uma série de assim chamadas fake news) e mesmo atos concretos voltados contra autoridades integrantes dos poderes da República e contra as próprias Instituições que representam, designadamente o Congresso Nacional e o Supremo Tribunal Federal. Mais grave ainda, sem sombra de dúvidas, os apelos por intervenção militar, golpes contra a Democracia e mesmo chamamentos para ações violentas.

Ora, neste contexto, pensar seriamente que a edição da MP 1.068 nada tem a ver com a legitimação (pelo menos estímulo e facilitação) de atos dessa natureza, chega a beirar, na melhor das hipóteses, a ingenuidade.

Tanto isso é verdade, que a reação à edição da MP 1.068 (doravante apenas MP) foi praticamente imediata e se manifestou das mais diversas formas e pelos mais distintos meios, seja mediante pronunciamentos de políticos, acadêmicos, matérias na mídia convencional, redes sociais, entre outros. De particular relevância é, contudo, o fato de que até o presente momento já são, salvo melhor juízo, seis (06) as Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas por partidos políticos e que se encontram em tramitação no STF, todas questionando a legitimidade constitucional da referida MP, designadamente, ADI 6996 (PDT), ADI 6995 (Partido Novo), ADI 6994 (PT), ADI 6993 (PSDB), ADI 6992 (Solidariedade) e ADI 6991 (PSB), ademais da impetração, ainda no dia 06.09 p.p., de um mandado de segurança de modo autônomo pelo Senador Alessandro Vieira.

Nesse meio tempo, no dia 09.09., quinta-feira, a Ministra Rosa Weber, que assumiu a Relatoria, assinou prazo de 48 horas para que o Presidente da República, o Advogado-Geral da União e o Procurador Geral da República se manifestem sobre a publicação da MP.

Além disso, digno de nota que a Comissão de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB já produziu, publicou e encaminhou parecer apontando, assim como nas ações referidas, uma série de inconsistências constitucionais da MP.

Muito embora o conteúdo das demandas e do parecer do CFOAB seja, em parte maior ou menor, diverso, os pontos centrais levantados e questionados, aqui em apertadíssima síntese e ainda em caráter geral, giram em torno da violação de uma série de princípios e direitos constitucionais, em especial as liberdades de expressão e de informação, a livre iniciativa e livre concorrência, democracia e processo eleitoral, Estado de Direito, proibição de retrocesso.

De acordo com a exposição de motivos que acompanhou o texto da proposta da MP, da qual tomamos a liberdade de transcrever os trechos que seguem, esta

(…) “objetiva alterar a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecida como “Marco Civil da Internet”, de maneira a explicitar direitos e garantias dos usuários de redes sociais, entre os quais a necessidade de os provedores indicarem justa causa e motivarem decisões relacionadas à moderação de conteúdo” (…).

(…) “5. Cabe, portanto, ao poder público assegurar a observância da Constituição e da legislação nacional, notadamente no tocante aos princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, garantindo que as relações entre usuários e provedores de redes sociais ocorram num contexto marcado pela segurança jurídica e pelo respeito aos direitos fundamentais. 6. Para tanto, são acrescidos dispositivos ao Marco Civil da Internet que tratam de maneira mais específica os direitos e garantias dos usuários de redes sociais, entre os quais o direito a informações claras, públicas e objetivas sobre quaisquer políticas, procedimentos, medidas e instrumentos utilizados para efeitos de eventual moderação de conteúdo, bem como o direito ao exercício do contraditório, ampla defesa e recurso nas hipóteses de moderação de conteúdo pelo provedor de rede social. 7. Além disso, prevê-se o direito de restituição do conteúdo disponibilizado pelo usuário na rede social e a exigência de justa causa e de motivação nos casos de cancelamento ou suspensão de funcionalidades de contas ou perfis mantidos pelos usuários de redes sociais, bem como nos casos de exclusão de conteúdo gerado por eles. Finalmente, o provedor de redes sociais é obrigado a notificar o usuário, identificando a medida adotada e apresentando a motivação da decisão de moderação e as informações sobre prazos, canais eletrônicos de comunicação e procedimentos para a contestação e a eventual revisão da decisão. 8. Finalmente, para fortalecer a defesa dos direitos e garantias dos usuários, a proposta prevê, ainda, a alteração da Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, conhecida como “Lei de Direitos Autorais”, de modo a prever a possibilidade de o titular de conteúdo protegido por direitos autorais requerer a aplicação de sanção administrativa e o restabelecimento do conteúdo, sem prejuízo da indenização cabível, nos casos em que a indisponibilização do conteúdo se deu com violação aos direitos e garantias dos usuários de redes sociais. 9. Neste contexto, ressalta-se que a urgência e a relevância da medida decorrem do fato de que a remoção arbitrária e imotivada de contas, perfis e conteúdos por provedores de redes sociais, além de prejudicar debate público de ideias e prejudicar o exercício da cidadania, resulta em um quadro de violação em massa de direitos e garantias fundamentais como liberdade de expressão, devido processo legal e proibição da censura (…). 10. Sobretudo, o ato normativo proposto condiz com os princípios do devido processo legal e das liberdades de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, previstos na Constituição Federal e nos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil é parte.” (…)

As passagens acima transcritas da exposição de motivos, além de reforçar as suspeitas enunciadas no início do presente texto, de que se está, ao fim e ao cabo, diante de um típico caso de “lobo em pele de cordeiro”, também permitem, em linhas gerais, que se tenha uma visão panorâmica das alterações propostas, todas, conforme alegado, guiadas pela bondade manifesta de se proteger e promover direitos e garantias fundamentais da cidadania, ademais dos direitos humanos consagrados pelo sistema internacional de proteção.

Isso não quer significar, por sua vez, que analisadas uma a uma e criteriosamente, todas as modificações propostas sejam necessariamente nefastas, mas o são em significativa parte, em especial dado o atual contexto e o alto potencial lesivo para uma série de direitos e garantias fundamentais e para as instituições democráticas, tudo aquilo que a MP, assim os autores de seu texto e o Presidente da República, alegam pretender preservar e proteger.

São, como adiantado, diversos os aspectos problemáticos e constitucionalmente (e convencionalmente) ilegítimos, tal como ventilados e justificados nas ações já em tramitação, em uma série de articulados e manifestações escritas e orais, bem como no referido parecer do CFOAB.

Se a previsão, no texto da MP e na parte relativa aos direitos dos usuários, de um devido processo e contraditório a ser observado pelas redes sociais não soa necessariamente como um problema, outros pontos — inclusive relacionados ao procedimento referido —, contudo, o são, e muito!

Nesse sentido, colacionam-se aqui (em sentido não exaustivo) as principais questões arguidas no parecer do CFOAB, transcrevendo a listagem preliminar apresentada antes ainda da parte do articulado destinada ao aprofundamento dos diversos pontos.

De acordo com o parecer, basta uma leitura do texto da MP para que se possa constatar a sua manifesta inconstitucionalidade, seja em sentido formal, seja no plano material.

(…) “Não foram preenchidos os pressupostos constitucionais de urgência e relevância, a justificar a sua edição, nos termos do artigo 62 da Constituição Federal; ii. Há flagrante violação aos artigos 1º, inciso IV, 170, caput e inciso IV, da Constituição Federal, os quais asseguram a livre concorrência e a livre iniciativa; iii. Há violação dos artigos 1º, inciso IV, que traz como fundamento da República a dignidade da pessoa humana, e artigo 3º. inciso IV, que traz como objetivo fundamental promover o bem de todos sem quaisquer tipos de preconceito ou moderação, ao limitar a moderação do discurso de ódio restringindo apenas à possibilidade de moderação a violência ou ameaça ou quando configurar crime sujeito a ação penal incondicionada; iv. Há violação dos artigos 5º, incisos XIV (acesso à informação), XXIII (função social da propriedade) quando impede que os provedores de redes sociais possam agir espontaneamente para combater campanhas de desinformações que comprometem a saúde pública e a ordem democrática; v. E, por fim, violação ao artigo 5º, incisos IV, IX, XIV, ao art. 206, II, e ao art. 220 e §§ 1º e 2º, todos da Constituição Federal, quando, à pretexto de defender a liberdade de expressão nas redes sociais, a Medida Provisória cria sanções a serem aplicadas pela administração pública federal, que supervisionará a atividade de moderação sem transparência ,sem debate público ou previsão de qualquer forma de controle social podendo as sanções previstas serem aplicadas dando toda a margem para arbitrariedade uma vez que o texto prevê a aplicação de sanções “pela autoridade administrativa, no âmbito de suas competências, isolada ou cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.” Nota-se que as sanções são gravíssimas, chegando à proibição do exercício das atividades. O efeito de tal medida é o controle da moderação do conteúdo pela administração pública federal, uma vez que as sanções do diploma legal foram construídas de modo a limitar os provedores a adotarem a visão do órgão sancionador, para sua segurança jurídica, caracterizando controle prévio e apriorístico do debate público nas redes sociais (2). 2. Art. 28-A. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos art. 8º-A, art. 8º-B, art. 8º-C, art. 10 e art. 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções: I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas; Além de flagrantemente inconstitucional, a Medida Provisória constitui verdadeiro retrocesso legislativo, uma vez que modifica a sistemática atualmente vigente à luz do Marco Civil da Internet – a qual, ressalte-se, foi intensamente debatida pela sociedade e pelos Poderes Legislativo e Executivo por mais de 5 (cinco) anos –, de forma a representar grave e injustificável interferência nos mecanismos utilizados pelos provedores de aplicação de Internet. Diferentemente do que se tem equivocadamente afirmado, o artigo 19, §1º, do Marco Civil da Internet, não proíbe a remoção ativa e espontânea, pelos provedores de aplicação de Internet, incluindo as redes sociais, de conteúdo gerado por seus usuários, sendo necessária uma ordem judicial apenas para a criação da obrigação de remoção de conteúdo sob pena de responsabilização civil. E é justamente essa liberdade e possibilidade de atuação extrajudicial dos provedores de redes sociais que será proibida pela Medida Provisória. Com a disseminação do uso da Internet como forma de acesso à informação e interação entre usuários, as plataformas passaram a ser cobradas para atuarem na promoção de ambientes digitais saudáveis e no combate à desinformação” (…).

À vista do exposto, sem que se pretenda (e mesmo possa) aqui desenvolver mais o tema, o que deverá ocorrer em outros momentos, as primeiras e mais detidas análises da MP convergem substancialmente (embora a existência de apoiadores enfáticos) no sentido se sustentar a sua inconstitucionalidade, com destaque para a ausência dos requisitos da urgência e relevância, bem como o manifesto estímulo, facilitação e dificuldade de contenção de toda sorte de desinformação e divulgação de notícias dolosamente distorcidas e vocacionadas à disseminação do discurso do ódio e, pior do que isso, minar as instituições democráticas e o regular e legítimo processo eleitoral que se avizinha.

Em prevalecendo as alterações propostas, o quadro já suficientemente danoso que se instalou ao longo dos últimos anos, em especial desde as eleições gerais de 2018 (e, calha frisar, não apenas no Brasil), tenderá a se agudizar brutalmente.

Não é à toa que o Presidente nacional da OAB, Felipe Santa Cruz, em reportagem recentemente veiculada pela internet, portal Terra Tecnologia, de 09.09.21, afirmou que “essa MP equivale a dar um salvo conduto para disseminar mentiras, discursos de ódio e ataques à democracia. Nada tem a ver com liberdade de expressão. Ao contrário, libera uma ferramenta de destruição da democracia e da própria liberdade de expressão”.

No mesmo sentido, bem alerta Laura Schertel Mendes, em texto publicado pelo JOTA em 10.09.21, que “redes sociais não são um ambiente de vale-tudo”, principalmente quando a inibição do papel das plataformas de redes sociais no que diz com a moderação de conteúdo é utilizada como “um salvo conduto para assédios, discursos de ódio, incitação ao crime ou para veicular informações que buscam subverter o Estado Democrático de Direito”.

Assim, mais do que nunca há que levar a sério o multicitado, mas sempre atual e urgente, paradoxo de Karl Popper, apresentado e desenvolvido na sua obra seminal sobre a Sociedade Aberta e os seus Inimigos, de que não podemos ser ilimitadamente tolerantes com os intolerantes, pois do contrário os tolerantes sucumbirão.

Como nota adicional, se tudo isso já não bastasse, caso não fulminada pelo STF e em sendo aprovada pelo Congresso Nacional (o que não se espera), a MP acabará praticamente esvaziando as atribuições do Comitê Gestor da Internet, instituído pelo Decreto 4.289/2004.