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Defesa da concorrência

Comércio e concorrência: "livres" ou "estratégicos"?

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A disputa entre Estados Unidos e China demonstra que o discurso sobre “livre” comércio e “livre” concorrência só interessa aos países poderosos e suas corporações quando são eles os beneficiados por tal liberdade, isto é, quando estão em condições de explorar mercados alheios na condição de vendedores.

Quando estão, como a China, buscando deliberadamente mudar de patamar, ou, como os EUA, manter sua posição perante um adversário muito capaz, rapidamente as instituições de “livre” comércio ou “livre” concorrência passam a, internamente, ceder terreno para as estratégias e instituições de protecionismo, planejamento e impulsionamento.

Para uso externo – como um agregado funcional aos objetivos de abertura de mercados alheios para venda de seus produtos –, o discurso de “livre” comércio ou “livre” concorrência ainda é utilizado, pois os mercados dos outros devem permanecer abertos, enquanto os seus são protegidos ou suas empresas são tonificadas.

Essa é a maximização da criação de vantagens comparativas institucionais, buscada, paralelamente, por China e Estados Unidos e expressa em sua disciplina jurídica, que termina, por fim, subordinando as instituições de “livre” comércio ou “livre” concorrência à heurística da “competição estratégica”, capítulo da “segurança econômica nacional”.

China e EUA: fortalecer suas empresas para dominar os mercados estrangeiros
Em 2013, o programa para desenvolvimento de infraestrutura interna e internacional popularmente conhecido como “Nova Rota da Seda” propôs-se a juntar, sob planejamento e coordenação e estatal, investimentos e política externa, estabilizando um novo horizonte de crescimento para as empresas chinesas, dos mais diversos setores. Em 2015, organizando-se para a batalha pelas fronteiras da internet e das telecomunicações, que desembocarão na disputa pelo padrão técnico do 5-G, o Estado chinês capitaneou o Internet Plus, coordenando conglomerados estatais (e privados, sob intensa subordinação ao Estado) para um salto de produtividade. Anunciado em 2015, o Made in China 2025 declara que “construir uma indústria internacionalmente competitiva é a única maneira pela qual a China pode aumentar sua força, proteger a segurança estatal e se tornar uma potência mundial”. Para tal, o Estado chinês planejou ações para até 2049, quando a China “se tornará líder entre as potências industriais do mundo, liderando a inovação com vantagens competitivas nas principais áreas industriais, desenvolvendo tecnologia avançada e sistemas industriais”.1 As tarefas estatais para melhoria da capacidade de concorrência e comércio da China incluíram, (i) no plano da produção, “fomento da capacidade inovativa da indústria nacional”, “integração plena da informatização e da industrialização”, “promoção das marcas nacionais”, “coordenação de recursos civis e militares para descobertas conjuntas” e desenvolvimento de infraestrutura, e, (ii) no plano do financiamento e crédito, bancos estatais de desenvolvimento, coordenação de instituições financeiras para aumentar empréstimos para a indústria, (iii) incentivos ao leasing e diversas formas de seguro, (iii) em busca do “desenvolvimento de multinacionais chinesas”, protegendo seus projetos expansionistas e concentracionisas.2 A politica de concorrência, aqui, torna-se submissa aos objetivos de capacitação e expansão industrial.

Os EUA, em uma de suas várias respostas a tal ameaça, anunciaram recentemente acordo bipartidário em relação ao pacote de financiamento federal à infraestrutura, uma das peças do “Plano Biden”. O total do pacote estatal é apontado em US$ 1.2 trilhões, dos quais 110 bi estão direcionados para estradas e pontes, 73 bi para modernização da rede elétrica, 66 bi para ferrovias e para a empresa estatal Amtrak, 65 bi para expansão da internet de banda larga, 55 bi para saneamento, 50 bi para cuidados com ataques cibernéticos ou desastres naturais e 40 bi para melhorias no tráfego urbano. Parte do Partido Democrata condiciona tal aprovação a um outro imenso pacote estatal, que direcionaria US$ 3.5 trilhões a investimentos sociais.3 O U.S. Innovation and Competition Act de 2021, por sua vez, também prevê bilhões de dólares em investimento para “inovação tecnológica”, “proteção e segurança à inovação e competitividade nacionais”, com atenção para “áreas estratégicas”, como inteligência artificial, robótica, ciência quântica, produção de semicondutores, sendo expressamente destinado a lidar com “ameaças chinesas”, inclusive prevendo que qualquer pessoa minimamente associada a uma entidade estrangeira poderá ser considerada um “risco de segurança nacional”.4 A política de concorrência, aqui, também torna-se submissa aos objetivos de capacitação e expansão industrial.

Para a China e para os EUA, comércio e concorrência e comércio não são “livres”: suas empresas e seus mercados são objeto de planejamento e fortalecimento interno; comércio e concorrência são, juridicamente, objeto de “estratégia”, e não de espontaneísmo.

China e EUA: proteger seus mercados contra o controle por capitais estrangeiros
Na China, desde a lei de 1979 sobre o capital estrangeiro, o Estado estabeleceu um Comitê para o gerenciamento estratégico de tais capitais. A lei de 2020 continua restringindo ou proibindo o investimento externo em diversas áreas, com a chamada “Lista Negativa”, que organiza as “Medidas Administrativas Especiais para Acessos de Investimento Estrangeiro”, a partir dos critérios jurídicos de “ameaça à segurança nacional”, “interesse público”, “proteção e desenvolvimento de recursos da terra” ou “utilização de tecnologia exclusiva de propriedade da China” (como variedades agrícolas, instituições de saúde, aviação, aeroportos, automobilística, mapas e censos, geologia, telecomunicações, mídias ou livros).5 Trata-se de uma disciplina jurídica contra o domínio do capital estrangeiro sobre inúmeros mercados internos.

Nascido em 1975, com a, supostamente, singela tarefa de “prestar informações ao Presidente” sobre capitais externos que avançavam sobre mercados internos dos EUA, o Committee on Foreign Investment in the United StatesCFIUS aumentou, de 2011 a 2016, em 55% sua fiscalização sobre aquisições realizadas por estrangeiros nos mercados dos EUA. A ampliação de seus poderes, com a reforma de 2018, aponta como preocupação jurídica central a existência de países com o “objetivo estratégico de adquirir tecnologias ou infraestruturas críticas que poderiam afetar a liderança dos EUA”, em inúmeros mercados.6

A apresentação, em junho de 2021, do Strategic Competition Act, com impressionante suporte bipartidário, eleva a economia política pressuposta na forma jurídica do CFIUS a uma potência ainda superior. O projeto de lei destina-se, expressamente, “a lidar com questões envolvendo a China”, dividindo as tarefas do Estado norte-americano em:

(A) “investir em um futuro competitivo” (Título I, subdividido em (i) ciência e tecnologia, (ii) desenvolvimento de infraestruturas, (iii) tecnologias digitais e conectividade, e (iv) contenção da influência do Partido Comunista Chinês);

(B) “investir em alianças e parcerias” e “investir nos valores norte-americanos” (Títulos II e III);

(C) “investir na modelagem institucional do aparato estatal norte-americano em relação à economia” (Título IV, que regula os ataques à política industrial da China, a gestão da lista dos violadores de propriedade intelectual norte-americana e a fiscalização da presença de companhias chinesas no mercado de capitais dos EUA); e

(D) “garantir a segurança estratégica” (Título V, que envolve a pressão econômica a partir da gestão nuclear e da balística de mísseis).

Trata-se de uma disciplina jurídica contra o domínio do capital alheio aos EUA, sobre inúmeros mercados, internos e externos.

Para a China e para os EUA, comércio e concorrência não são “livres”: suas empresas e seus mercados são objeto de planejamento e fortalecimento interno; comércio e concorrência são, juridicamente, objeto de “estratégia” e não de espontaneísmo.

No Brasil, a crença nos dogmas aspergidos desde a década de 1990 tem um efeito curioso: aprofunda nossa crise e impede-nos de ver o mundo como ele é, mas traz a sensação, aos seus cultores, de que são “modernos” e “do mercado”. São, no entanto, somente gestores do lado mais atrasado do mercado: o que compra caro aqui a tecnologia feita lá, que poderia ser produzida aqui e vendida lá.


1 State Council, Made in China 2025, julho de 2015. p. 7-8.

2 Ibid, pp. 10-31.

3 FACT SHEET: Historic Bipartisan Infrastructure Deal: https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2021/07/28/fact-sheet-historic-bipartisan-infrastructure-deal/. Acesso em: 29/07/2021. Report Card for America’s Infrastructure: Roads. <https://infrastructurereportcard.org/cat-item/roads/>. Acesso em: 30/07/2021. Valor Econômico, 11 de Agosto de 2021, p. A-11.

4 Cf. entre outros, HARRINGTON, Jake, MCCABE, Riley, What the U.S. Innovation and Competition Act Gets Right (and What It Gets Wrong), Center for Strategic & International Studies, julho de 2021. Disponível em: https://www.csis.org/analysis/what-us-innovation-and-competition-act-gets-right-and-what-it-gets-wrong. Acesso em: 31.07.2021. SAMP, Tony, PHILIPS, Steven R., With the goal of countering China’s tech ascendancy, the US Senate approves the US Innovation and Competition Act, DLA Piper, junho de 2021. Disponível em: https://www.dlapiper.com/en/us/insights/publications/2021/06/with-goal-of-countering-china-tech-ascendancy-senate-approves-us-innovation-and-competition-act/. Acesso em: 31.07.2021.

5 “China’s Negative List: An Explainer For Foreign Investment in China”, In: Moore MS Advisory, dezembro de 2020. Disponível em: https://www.msadvisory.com/news-updates/december-2020/china-negative-list-explainer-foreign-investment. Acesso em 31.07.2021. Cf. também SHAN, Gao, The Evolution of China’s Foreign Investment Policy and Law, SJD Disserations 7, 2017.

6 Cf. U.S. GOVERNMENT ACCOUNTABILITY OFFICE. Committee on Foreign Investment in the United States: Treasury Should Coordinate Assessments of Resources Needed to Address Increased Workload. https://www.gao.gov/products/gao-18-249. Acesso em: 30/07/2021. Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 (FIRRMA). <https://home.treasury.gov/sites/default/files/2018-08/The-Foreign-Investment-Risk-Review-Modernization-Act-of-2018-FIRRMA_0.pdf>. Acesso em: 30/07/2021.




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 é professor de Direito Econômico da Faculdade de Direito da USP; ex-membro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade); e autor, entre outros, de "Recursos genéticos e desenvolvimento", "Estatais" (em coautoria com Irene Nohara), e "Estudos, Pareceres e Votos de Direito Econômico" (vols. I e II).

Revista Consultor Jurídico, 13 de setembro de 2021, 8h00

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