"Dados fiscais sigilosos não têm proteção suficiente no Brasil", diz pesquisadora

Com a justificativa de combater o crime e de promover uma justa arrecadação tributária, o Estado brasileiro avança com cada vez mais força sobre o direito ao sigilo de dados fiscais e o relativiza em nome do bem comum. Essa é uma das conclusões centrais a que chegou a advogada Rebeca Müller, que nos últimos anos estudou o manejo, o tratamento, o compartilhamento de dados e as justificativas para quebrar os sigilos de informações de contribuintes no país.

A crítica da advogada não mira o compartilhamento de dados fiscais entre os órgãos da Administração Pública. Ela discorre sobre os motivos que justificam o acesso de servidores a informações, mas defende a necessidade de uma regulação clara, da fixação de parâmetros que possam atender tanto o interesse coletivo quanto as garantias individuais.

"Não é que não possa haver o compartilhamento. Mas o contribuinte não sabe exatamente o que está sendo feito com seus dados. Até para o exercício da defesa nos autos de um processo, seja judicial ou administrativo, ele fica à margem, sem saber exatamente como se dá a tramitação dos dados, por onde passaram e como estão sendo usadas suas informações fiscais", sustenta.

Na entrevista, Rebeca aborda o contexto histórico que deu força à flexibilização da proteção ao sigilo fiscal. Desde a pressão externa feita após o atentado às Torres Gêmeas, em 11 de setembro de 2001, na tentativa de se rastrear o dinheiro que financia o terror, até as crises econômicas que foram usadas como motivo para engendrar novos meios de garantir a arrecadação tributária, incluindo o combate a pilares de sustentação de paraísos fiscais, como o próprio sigilo.

É necessário que se crie uma LGPD para informações fiscais, em um debate que envolva a sociedade civil e que seja protagonizado pelo Congresso Nacional. "Para mitigar o direito fundamental à privacidade, a consequência é que haja uma lei específica e parametrizada. Esse é o grande ponto."

Leia a entrevista

ConJur — Podemos dizer que no Brasil existe proteção dos direitos fundamentais de contribuintes?
Rebeca Müller — A conclusão dos meus estudos aponta que não. Há uma exposição exagerada dos dados fiscais sigilosos dos contribuintes. Isso não quer dizer que não existam alguns parâmetros de proteção. Eles existem, mas não são suficientes para que possamos dizer que os dados são protegidos.

ConJur — Por quê?
Müller — Existem vários exemplos práticos de uma tolerância um tanto ampla com o manejo e o compartilhamento de dados. Discussões judiciais em que o Fisco tenta acessar não apenas dados de contribuintes, mas até mesmo de advogados desses contribuintes para verificar o pagamento de honorários advocatícios para fins de apuração administrativa. Também temos o entendimento de que o Ministério Público da União — ou seja, abarca MPF, Ministério Público do Trabalho, do DF e Ministério Público Militar — pode solicitar diretamente à Receita Federal informações fiscais sigilosas de contribuintes e que a Receita teria o dever de enviar. E, veja, não há nenhum tipo de procedimento específico para esse envio.

ConJur — Não há nada que regulamente isso?
Müller — A base desse entendimento é a Lei Orgânica do Ministério Público, que impede que o sigilo seja oposto ao MP por quaisquer órgãos da Administração Pública. Com base simplesmente nessa regra, na prática, abole-se o sigilo. E nós vimos, no âmbito da operação "lava jato", os problemas que podem surgir dessa falta de parâmetros claros para o acesso a informações fiscais sigilosas. Uma grave questão é o tratamento e a utilização dessas informações. Muitas vezes, elas são passadas pela Receita Federal ou pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a outros órgãos dentro os limites da lei, mas para uma finalidade específica. Como, por exemplo, um auto de infração para uma empresa determinada. Mas os dados coletados passam a ser utilizados em outro processo, cujo foco era a autuação da pessoa física sócia daquela empresa. Não é que não possa haver o compartilhamento, principalmente porque aqui tratamos de proteção à arrecadação, de interesse público. Mas o exemplo revela que o contribuinte não sabe exatamente o que está sendo feito com seus dados. Até para o exercício da defesa nos autos de um processo, seja judicial ou administrativo, ele fica à margem, sem saber exatamente como se dá a tramitação dos dados, por onde passaram e como estão sendo usadas suas informações fiscais. Esse é um dos problemas que identifiquei e, por isso, digo que não há a devida proteção ao direito fundamental de sigilo sobre os dados fiscais em nosso país.

ConJur — O sigilo fiscal é um direito fundamental como a liberdade de expressão, por exemplo?
Müller — O sigilo fiscal não tem previsão constitucional expressa. A proteção da Constituição se dá em relação ao sigilo de dados de forma geral, mas não especificamente o fiscal. A doutrina do professor Tércio Ferraz Sampaio Júnior — que é relevantíssima porque é a partir dela que o Supremo Tribunal Federal começa a flexibilizar o sigilo fiscal — entende que o sigilo fiscal não é um direito fundamental exatamente. Direitos fundamentais são o direito à privacidade e o direito à intimidade, e o sigilo teria um caráter acessório, instrumental, podendo até interferir no âmbito de eficácia desses dois direitos fundamentais, mas sem com eles se confundir.

ConJur — Seu trabalho traz um contexto histórico importante, que passa pelo ataque terrorista às Torres Gêmeas, em 11 de setembro de 2001, um marco para que houvesse pressão internacional para relativizar os sigilos bancário e fiscal com o objetivo de rastrear melhor o dinheiro que financiava o terrorismo. Em que medida a pressão internacional mudou a realidade do tratamento dos dados sigilosos no Brasil?
Müller — É muito clara a pressão internacional, notadamente com o movimento que cresce a partir da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico), para a relativização do sigilo. Se defendeu isso com o argumento real de que, muitas vezes, há a utilização deletéria do sigilo, como nos casos em que há o uso de paraísos fiscais para acobertar crimes, lavagem de dinheiro, sem que fosse possível qualquer identificação dos beneficiários de contas que movimentavam somas vultosas. O Brasil, apesar de hoje não ser membro da OCDE, foi um dos países que se comprometeram adotar procedimentos de transparência, mudanças defendidas pelas nações desenvolvidas, e a flexibilização do sigilo foi uma dessas ações.

ConJur — Antes já havia algum movimento nesse sentido, que foi intensificado, não?
Müller — Sim, um trabalho anterior do Congresso que culminou com a sanção das leis complementares 104 e 105, em janeiro de 2001. A LC 104 faz modificações pontuais nos artigos 198 e 199 do Código Tributário Nacional, que tratam do sigilo e da possibilidade de compartilhamento de dados. A LC 105 traz nova regulamentação sobre do sigilo bancário, especificamente trata das informações que estão sob a posse das instituições financeiras para possibilitar um posterior compartilhamento com a Receita Federal. Nos debates que constam dos anais da Câmara e do Senado, nos relatórios, nos pareceres que foram apresentados, defende-se essa ideia de uma nova vertente de tratamento do sigilo, de certa flexibilização com a justificativa da proteção do interesse público via proteção da arrecadação tributária e do combate ao crime organizado. Depois, chega por aqui com força esse movimento externo para que, por meio de tratados internacionais, dados sejam compartilhados em outras jurisdições. É a velha expressão follow the money. A ideia era, além de, posteriormente, proteger as bases tributáveis dos países e evitar os planejamentos abusivos, minar as fontes de receita do terrorismo para compra de armamento e recrutamento de pessoas pelo mundo.

ConJur — Mas a partir da justificativa da guerra ao terror, não foram colocados de lado direitos individuais importantes? Em que pé estamos hoje?
Müller — Caminhamos para uma relativização muito grande. Não sou contrária a certa flexibilização do sigilo, principalmente nos moldes fixados pelo Supremo em um precedente de 2016. Porque, neste caso, há o compartilhamento da informação, mas também a transferência do dever de sigilo de um órgão a outro. O problema é que o entendimento começa a ser banalizado, e não apenas em relação a dados fiscais. Há um ano o Supremo teve de colocar um freio a uma tentativa do governo federal, via medida provisória, de obrigar empresas de telefonia a compartilhar dados pessoais com o IBGE. E esse é o ponto: é preciso fixar balizas claras, freios para o compartilhamento, uso e tratamento de dados. De um lado, há a necessidade de flexibilizar o sigilo de dados fiscais para atender o interesse público. De outro, há o dever de tratar esses dados com respeito aos direitos individuais, de protegê-los.

ConJur — O que seria essa proteção dos dados fiscais?
Müller — É necessário criar parâmetros tanto para o controle do Judiciário quanto para o controle do indivíduo, do contribuinte, para ele saber se há abuso ou não na utilização dos seus dados, e também para dar uma direção para a própria Administração Pública, que nem tudo pode, senão nos tornamos um Estado policial.

ConJur — Na "lava jato" nós vimos abusos cometidos por agentes públicos justamente o manejo de dados sigilosos.
Müller — Exatamente! É perigoso esse viés de agentes públicos como paladinos da Justiça que, supostamente para combater crimes, acessam dados sem quaisquer regras e os usam politicamente sem pudor, até mesmo atropelando as regras, em nome do bem comum. Isso não tem fim e não chega a bom lugar. Nós já vimos isso na história. Estamos em outra época, claro, mas a perseguição aos judeus na Alemanha nazista incluía o rastreio de patrimônio, por exemplo. Temos também o caso emblemático de Charles Chaplin, classificado de comunista pelos Estados Unidos e, por isso, teve seus dados e privacidade devassados: autoridades olhavam suas correspondências, o que ele comprava, por onde passava. Imagine isso em uma era digital onde os dados são considerados matéria-prima cada vez mais valiosa e poderosa? É por isso que não se pode relativizar tanto a proteção, nem passar ao largo de regras.

ConJur — Em nome do combate ao crime, abrimos mão de proteções básicas e damos poder demais para o Estado. É isso?
Müller — Exato. E isso também impacta de forma negativa a própria sociedade que se busca proteger. A própria OCDE passou a ter mais preocupações com fixar mecanismos que permitam um melhor tratamento de dados. Fala-se de métodos de administração tributária 3.0, porque é necessário que o contribuinte tenha confiança de que seus dados estão protegidos nas mãos do Estado. Investimentos são feitos no país. Para determinada empresa investir é necessário que haja garantias, transparência sobre o manejo de dados. Hoje há diretrizes da OCDE que tratam de proteção, não apenas de relativização do sigilo fiscal. Que tratam da relação do contribuinte com a administração tributária.

ConJur — Como a senhora vê o precedente de 2016 do Supremo na trajetória da flexibilização do sigilo fiscal?
Müller — O julgamento de 2016 foi, sem dúvidas, um marco. Porque ele permitiu, com base na Lei Complementar 105, que instituições financeiras compartilhassem dados bancários com a Receita Federal sem a necessidade de autorização judicial. Nas décadas anteriores, a posição do Supremo era mais conservadora. Não permitia a transferência de sigilo, a não ser sob reserva de jurisdição. OU seja, só com decisão judicial. Os ministros Celso de Mello e Marco Aurélio foram contrários à nova tese, mas, vencidos, se fixou a tese da transferência de sigilo. Um dos pontos defendidos pela maioria foi o princípio da capacidade contributiva, que está na Constituição Federal. Cada um deve pagar a sua fatia justa de tributos. Logo, a Receita precisa ter acesso aos dados para poder fiscalizar e equalizar isso.

ConJur — Hoje, contudo, já se vê a extensão desse compartilhamento para outros objetivos, como investigações penais, não?
Müller — Sim, os debates ganharam novos contornos, surgiu a possibilidade de compartilhamento de informações financeiras pelo Coaf com outras autoridades, como Receita Federal e Ministério Público, e essa discussão cresceu muito. O que ficou sedimentado pelo Supremo é a possibilidade de compartilhamento, sem a necessidade da intervenção do Poder Judiciário, de dados mais genéricos em uma primeira etapa. Mas isso se deu dentro do que chamamos de representação fiscal para fins penais. É um instrumento próprio utilizado pela Receita. Quando há um lançamento tributário, ao término do trâmite administrativo, a Receita envia processo para o Ministério Público para que se analise se há indícios de crime tributário ali. Na prática, hoje de faz isso de forma quase automática. Mas, veja, o Supremo possibilitou esse compartilhamento da Receita com o MP. Nada se falou sobre o Ministério Público poder pedir diretamente à Receita acesso aos dados. O fluxo é Receita-MP, não MP-Receita.

ConJur — Isso evita o que se chama de fishing expedition…
Müller — Exato. E temos aqui um parâmetro que deve ser rigoroso, que é o atendimento à finalidade. Se a Receia vem pegando os seus dados, pedindo os seus dados com o intuito de verificar o não pagamento de um tributo específico, o Imposto de Renda, por exemplo, ela não usar esses dados e jogar para uma outra atuação da sua empresa. Os fins não justificam os meios. E não se trata de impedir análises fiscais, mas fornecer elementos para que, dentro do estado democrático de Direito em que vivemos, possa haver meios para controle de legalidade e para o controle efetivo dos direitos fundamentais.

ConJur — Além do combate ao terrorismo como justificativa dessa flexibilização do sigilo, seu trabalho trata do papel das crises econômicas na construção das teses de relativização quadro. Como se deu isso?
Müller — A crise econômica precisou se valer de meios para garantir e proteger a declaração tributária, incluindo o combate a pilares de sustentação de paraísos fiscais como o próprio sigilo. Houve o combate à utilização de planejamentos tributários ficais abusivos que se valiam muito de paraísos fiscais para não pagar o tributo devido. A Suíça era um paraíso fiscal, mas modificou suas regras. O problema é que a riqueza gerada em um país não ficava lá. Saía para outro local, onde não se cobravam tributos de maneira correta. Pegue como exemplo as Ilhas Cayman, que não têm uma estrutura pujante, mas tem muito dinheiro circulando porque permite essa realidade de cobrança ínfima de tributos. Se chegou à conclusão de que essa prática iludia a base tributária do país porque empresas, multinacionais, usavam toda a estrutura do país, mas pouco ficava. A fatia de tributos era pequena. Para cobrar os tributos justos, houve um movimento de flexibilização do sigilo.

ConJur — Algumas das principais discussões em torno de ações penais nos tribunais brasileiros hoje diz respeito ao compartilhamento de dados bancários e fiscais, quebras de sigilos. Afinal, o que pode e o que não pode ser compartilhado entre autoridades públicas sem a necessidade de autorização judicial?
Müller — As discussões são grandes porque há uma questão que causa discórdia. Existe um rol de agentes autorizados a acessar, compartilhar e receber informações fiscais. Está no artigo 198 do Código Tributário Nacional. O debate é se esse rol é exaustivo ou exemplificativo. Essa é uma discussão ainda aberta. Por exemplo, é permitida solicitação de dados de feita por autoridade administrativa no interesse da Administração Pública. O que é autoridade administrativa? O Ministério Público se enquadra nesta hipótese? No meu entendimento, não. O Ministério Público não pode ser classificado tecnicamente como autoridade administrativa, até porque ele é parte no processo. Mas há quem defenda que o MP tem, sim, este poder de requisição.

ConJur — Ou seja, cada vez mais elástica a interpretação sobre quem pode ter acesso a dados sigilosos sem controle judicial?
Müller — Esse rol tem aumentado cada vez mais. Se não formos conservadores e usarmos o precedente do Supremo de transferência de sigilo, somado ao discurso de defesa do interesse público, é possível estender esse direito de acesso a qualquer agente público. Basta ser órgão do Estado.

ConJur — O que é possível fazer para evitar o mau uso dos dados ou para fixar balizas mais claras?
Müller — O que tentei demonstrar no estudo é que, hoje, existe a legislação tratando de acesso e compartilhamento desses dados, mas ela não é suficiente. As leis tratam de alguns aspectos, mas não de forma parametrizada. Há o ordenamento legal, com informações fiscais sigilosas sendo compartilhadas à margem do Poder Judiciário; há atos infralegais, emanados da Receita Federal; e há a jurisprudência do Supremo, que tem como base a interpretação da lei a ditar o que pode e o que não pode de uma forma geral. São esses três pilares que existem para autorizar compartilhamento de dados fiscais sigilosos. O que defendo é que o Congresso Nacional deveria tomar para si a responsabilidade, assumir o protagonismo dessa discussão com a sociedade civil, e nos oferecer um regramento específico, objetivo, estudado, claro. À semelhança do que foi feito com a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), mas sobre o tratamento adequado dos dados fiscais sigilosos dos contribuintes.

ConJur — É preciso uma LGPD para dados fiscais?
Müller — Exatamente! Mas a verdade é que não há um debate iniciado com relação a dados fiscais. O que há hoje é um projeto de lei que tramita sem urgência para modificar a lei da transação tributária. Porque se identificou que empresas transnacionais de países com legislações rigorosas, com filiais no Brasil, encontram aqui dificuldades para transacionar seus débitos. E um dos receios é justamente o possível descumprimento da questão da finalidade do uso dos dados. O projeto de lei traz salvaguardas como não usar os dados para negociar a dívida de um processo em outro possível procedimento. Mas veja como essa é uma questão bem pontual, não ataca o principal gargalo que é a falta de uma legislação com claros parâmetros para o tratamento de dados fiscais sigilosos. Não se trata de impedir o compartilhamento de dados, da transferência do sigilo, mas esse compartilhamento, esse fluxo, tem que ter parâmetros. Não podemos ter informações sigilosas de contribuintes circulando livremente sem que o contribuinte tenha domínio mínimo sobre essas informações. É preciso lembrar que estamos tratando de direitos fundamentais. Então, para mitigar o direito fundamental à privacidade, a consequência é que haja uma lei específica e parametrizada. Esse é o grande ponto.