Covid-19 e (ir)responsabilidade civil do Estado no Brasil

A deflagração da pandemia Covid-19 no Brasil — formalmente reconhecida pelo Ministério da Saúde como Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (Espin) pela Portaria nº 188/GM/MS, em 3 de fevereiro de 2020 — inaugurou um "Direito Administrativo pandêmico", compreendido como conjunto de regras e princípios de aplicação especial, emergencial e transitória a todos os fatos, atos, contratos e relações envolvendo o público e o privado — em todas esferas federativas — decorrentes direta e indiretamente da pandemia em si.

A partir do referido contexto, no universo jurídico deu-se início a uma série de reflexões, prospecções e polêmicas as quais, concomitantes à catástrofe humanitária desencadeada em fases, passaram a ser enfrentadas pelo Direito.

O perscrutamento que nos interessa neste artigo de modo mais focado tende a ser enormemente maximizado no cenário pós-pandemia, quando o caos sanitário — esperamos — estiver razoavelmente controlado, embora já seja possível vislumbrar indícios suficientes de uma dramática realidade que começa a se impor: a responsabilidade civil do Estado em decorrência das deficiências ou excessos de enfrentamento ao coronavírus, o que poderá desencadear uma série de condenações da União Federal, estados e municípios no pagamento de indenizações das vítimas e familiares de vítimas da pandemia [2].

É possível observar, nos últimos meses, uma profusão de relatos e notícias que retrata esse novo cenário, e não estamos nos referindo aqui exclusivamente às quase 600 mil mortes ocasionadas em virtude da pandemia, muitas das quais, ao que tudo indica, poderiam ter sido evitadas, mas igualmente a pessoas que sobreviveram à Covid-19 e ficaram incapacitadas (síndrome do pós-Covid-19 ou Covid-19 longo).

Incluídas essas mortes e incapacitações de milhares de pessoas, o que haveria em comum entre elas e, por exemplo, associações de variados segmentos do comércio — cujas atividades econômicas foram drasticamente prejudicadas — e familiares de servidores públicos que adoeceram em serviço [3] [4]? Por certo, o que parece uni-los é justamente o fato administrativo referente à adequação, ou não, do enfrentamento público da pandemia — por exemplo demora excessiva e injustificada na oferta das vacinas — que redundou em graves e lamentáveis danos — de ordem patrimonial, moral e coletiva — estando tais danos (ou não) ligados por nexo de causalidade a ações ou omissões imputadas ao Estado.

Sem dúvidas, os impactos pandêmicos são múltiplos e afetam os indivíduos e a coletividade de modos distintos. Ademais, parece-nos imperioso endereçar que possivelmente grande parte das consequências negativas, no grau e larga extensão danosa testemunhadas por todos, apenas teria se materializado em virtude de condutas comissivas ou omissivas por parte do poder público — em todas as esferas federativas, frise-se. De fato, a conduta danosa do ente estatal pode advir de variadas frentes: desde a ausência ou ineficácia do dever de fiscalizar e coibir aglomerações (omissão), até a atuação orquestrada para vinculação da aquisição de vacinas ao percebimento de vantagem indevida (ação disfuncional) — temas que estão no radar das investigações já avançadas da CPI da Covid-19, em trâmite conclusivo no Senado Federal.

Independentemente da comprovação de dolo ou culpa, na linha do que prevê a teoria da responsabilidade civil objetiva, calcada na teoria do risco administrativo [5], o Estado brasileiro encontra-se às vésperas de assistir a um oceano de pedidos de indenização fundados na ação ou na omissão específica durante a pandemia. Isso porque, acima de tudo, esperava-se do Estado, por sua função primordial de zelar pelo bem comum, políticas públicas preventivas e de enfrentamento efetivo contra o avanço do coronavírus. Tal é o fundamento que pode ser extraído diretamente da Constituição Federal [6], em seu artigo 37, §6º, e do artigo 43 do Código Civil [7].

Como se sabe, estamos inseridos em um paradigma de sociedade de risco, caracterizada por uma maximização de riscos que demandam posturas mais veementes e proativas por parte do poder público; dessa forma, a responsabilidade do Estado passa por um processo expansivo que, ao fim e ao cabo, deve conferir efetividade ao direito fundamental à boa administração [8].

De antemão, é sabido que nem todas as pretensões dessa natureza tendem a prosperar no universo da responsabilidade extracontratual do Estado. Pedidos de indenização que se fundamentarem em prejuízos decorrentes de políticas públicas de quarentena e de distanciamento social, por exemplo, são dos mais problemáticos. Consideramos que uma diretriz geral para esses casos será o reconhecimento de que, mesmo diante da legalidade da atuação estatal comprovada e previamente alinhada à observância de parâmetros técnico-científicos nas normas que impuseram paralisação de atividades [9], ainda assim poderão ocorrer danos anormais e especiais a alguns segmentos econômicos, os quais, em tese, comportarão o dever estatal de indenizá-los em face de específicas situações. É possível, igualmente, que a pressão judicial sirva para eventualmente viabilizar outras pretensões de setores do mercado, a exemplo da ausência ou insuficiência dos benefícios fiscais concedidos (ou não) no transcurso da pandemia, como uma compensação possível às proibições obrigatórias de funcionamento dos estabelecimentos comerciais.

Ainda assim, será essencial a observância de cada caso concreto, individualmente, em função das particularidades e diferenças de cada norma restritiva editada por diversos Estados-membros e municípios da federação.

Contudo, tal cautela não pode levar à inobservância de variáveis consideráveis como as sobreditas características individuais de cada norma, além do cenário político marcado por altíssima polarização que poderá influenciar, inclusive, o entendimento particular que o magistrado terá frente ao caso concreto. À vista disso, as orientações dos tribunais superiores haverão de ser essenciais à prevenção de insegurança jurídica que possa se instalar no universo jurídico pós-pandêmico. Nesse pormenor, as recentes alterações promovidas na LINDB certamente trazem parâmetros decisórios e consequencialistas de Direito Público, conforme já exposto, que melhor habilitam o magistrado a decidir no caso concreto.

Por outro lado, a pretensão indenizatória pautada no atraso deliberado na aquisição e distribuição de vacinas, esta, sim, poderá encontrar terreno mais fértil, especialmente agravada pela eventualmente comprovada relação escusa entre agentes públicos e empresas privadas em esquemas de corrupção envolvendo o impulsionamento de fármacos e tratamentos sem eficácia garantida, em detrimento de imunizantes que já haviam sido adquiridos e aplicados ao redor do mundo [10].

Entendimento semelhante poderá advir das demandas que buscarem reparação por danos causados em virtude da negligência estatal decorrente de condições insalubres de trabalho e má distribuição de equipamentos de proteção individual (EPI), como máscaras adequadas e álcool em gel, aos agentes públicos.

Importa ressaltar que o Brasil não é o único lugar do mundo onde essa nova tendência pode ser observada: é o caso também, por exemplo, da Itália, onde foram movidas diversas ações judiciais coletivas referentes à má gestão da pandemia, que resultou em mortes precoces e caos sanitário. O fundamento utilizado é o de que governos regionais, como o da Lombardia, foram negligentes na gestão da pandemia e retardaram ao máximo a implementação da quarentena e confinamento na região [11].

Mas nós vamos além em nossos questionamentos: será possível buscar a responsabilização do Estado brasileiro pelo planejamento deficitário ou omissivo no enfrentamento à Covid-19? Isto é: a responsabilidade pode ser reconhecida com base na ideia de que o poder público deveria prospectar cenários, em atenção ao avanço do coronavírus no exterior e às recomendações de especialistas, e, assim, melhor se preparar e prevenir que situações semelhantes e inevitáveis ocorressem em solo brasileiro [12]?

Outros questionamentos podem interessar justamente à parte adversa: em que medida os efeitos da pandemia podem constituir hipótese de força maior? É razoável alegar culpa exclusiva de vítima que se contaminou por estar presente em aglomeração que não foi coibida pelo Estado? Ainda: como atribuir a compensação de culpas e como arbitrar o grau de responsabilidade que deve ser imputado ao poder público e ao lesado que contribuiu para o dano?

Inúmeras são as reflexões decorrentes da problemática enfrentada no presente artigo, sem que seja possível, ainda, predefinir standards e parâmetros decisórios aplicáveis à casuística. No entanto, de antemão, podemos concluir que um dos temas mais incandescentes do Brasil pós-pandemia seguramente será a responsabilidade civil do Estado ou Direito de Danos relativo às ações e omissões estatais perpetradas pelos entes públicos no transcurso do enfrentamento da pandemia da Covid-19.