Receita Federal não se dá por vencida na exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins

Ainda sobre a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base do Programa de Integração Social/ Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (PIS/Cofins), a Receita Federal editou o Parecer Interno Cosit nº 10, de 1º julho [1], agora exigindo que na apuração de créditos a compensar o contribuinte deve excluir o ICMS destacado na nota fiscal, sob o argumento de que o imposto não compõe o preço da mercadoria.

Isso porque a decisão do STF no RE 574.706 determinou apenas a exclusão do ICMS destacado da nota fiscal da base de cálculo para incidência do PIS/Cofins [2], vez que o ICMS não integra o conceito de faturamento, e, consequentemente, não se sujeita à incidência dessas contribuições, cuja decisão é definitiva e deve ser cumprida. É importante destacar: o STF nada disse sobre as normas que tratam da apuração de créditos de PIS/Cofins.

A par disso, observa-se que a legislação vigente sobre o PIS/Cofins trata em distintas oportunidades sobre a base de cálculo e tomada de créditos, conforme se vê na Lei nº 10.833/2003 [3]. Especificamente, a incidência, que delineia a base de cálculo, e que é a única matéria afetada pela decisão do STF, está baseada nos artigos 1º e 2º da referida lei. Diferentemente, as regras de tomada de créditos, que constituem autorizações expressas na mesma lei, está baseada no artigo 3º. E o que se extrai do artigo 3º é que o contribuinte pode tomar crédito sobre toda a despesa incorrida com serviços e mercadorias adquiridas como insumo, sem que haja qualquer determinação legal para exclusão do valor destacado de ICMS. E, insista-se, sobre tomada de crédito não se manifestou o STF.

Portanto, de acordo com a legislação vigente, especificamente o artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, não há espaço para a interpretação do Parecer Interno Cosit nº 10, cujo entendimento, para prevalecer, depende de uma modificação na legislação, ou seja, depende de uma lei nova, com o objetivo de alterar o artigo 3º, cuja lei nova, se e quando for promulgada, não poderá retroagir.

Daí nosso entendimento de que a tese sustentada pela Receita Federal no Parecer Interno Cosit nº 10 não se sustenta.

E como esse novo parecer da Receita Federal já teve o respaldo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, resta claro que, para fazer valer seu direito, reconhecido pelo STF, o contribuinte, infelizmente, ainda terá de enfrentar o Fisco no âmbito administrativo ou judicial.