Drawback e sonegação fiscal

Antes de adentrarmos na questão nuclear deste artigo, que versa, como já adianta o título, sobre a dupla punição em relação ao descumprimento das regras do Regime Aduaneiro Especial Drawback, cabem aqui brevíssimos apontamentos acerca dessa modalidade aduaneira, recentemente atualizado pela Portaria Secex nº 44 de 24 de julho de 2020 [1].

O sistema de drawback-suspensão, como regra, exige que a mercadoria anteriormente adquirida — em relação às quais os tributos estavam suspensos — seja posteriormente exportada como produto industrializado. Para que os tributos não sejam exigíveis, deve ser feita, quando da exportação, a vinculação ao ato concessório que permitiu a entrada inicial em território nacional sem a incidência imediata dos tributos, que restam suspensos até a exportação vinculada. Inversamente, em não sendo feita tal exportação vinculada, os tributos suspensos passariam a ser exigíveis.

Há de se observar que o próprio regramento aduaneiro prevê que, uma vez não preenchidos os devidos critérios do drawback-suspensão quando da exportação, os tributos anteriormente suspensos passam a ser exigíveis. E mais: o regulamento inclusive permite a internalização da mercadoria, quando, obviamente, passa-se a exigir tais tributos. Nos casos em que o fisco entende não ter ocorrido a posterior exportação da mercadoria vinculada ao ato concessório do regime por ausência de lançamento no sistema siscomex web (drawback suspensão e integrado) e nos cadastros da Receita Federal, o Fisco tem autuado empresas, cobrando os tributos inicialmente suspensos e as multas aplicáveis.

Até esse ponto não parece haver grande problema, já que o Fisco cumpre seu papel fiscalizador e o contribuinte poderá se defender na esfera administrativa. O ponto nevrálgico reside nos casos em que, para além da sanção tributária, o Fisco encaminha a autuação ao Ministério Público, que, por sua vez, e geralmente com base exclusivamente nas conclusões do fisco, oferece denúncia por crime contra a ordem tributária, alegando que, por não constar a vinculação aos atos concessórios (AC) nos documentos de exportação, as mercadorias adquiridas por meio do drawback-suspensão teriam sido direcionadas ao mercado interno.

Um primeiro problema já desponta de tal narrativa: uma vez que o regime prevê a necessária formação de ato concessório e discriminação dos tributos suspensos, e em não havendo a posterior exportação, onde estaria a intenção de redução ou supressão de tributo? Vejam que, independentemente de qual seja o desdobramento final — exportação sem vinculação ou ausência de exportação —, fato é que, se houve a importação sob o regime de drawback de mercadorias, e o Fisco entendeu não haver a devida vinculação a guias de exportação, os tributos anteriormente suspensos — e declarados! — passam a ser exigíveis. Tal consequência, contudo, é exatamente aquela prevista no ordenamento aduaneiro.

Se não ocorrer a exportação teremos a repercussão na esfera administrativo-fiscal, prevista no próprio diploma legal. Contudo, não há de se falar em repercussão penal. A dita omissão de vinculação ao ato concessório leva à exigibilidade do tributo, e não à sua isenção, supressão ou redução! Há de se destacar que o contribuinte declara as mercadorias e os tributos suspensos integram tal declaração, de modo que não há que se falar em dolo de supressão ou redução, tampouco a intenção de se eximir do pagamento destes.

Sujeitar o contribuinte a um processo penal com base em tais premissas e sem demonstração expressa de dolo é ato que viola a ultima ratio do Direito Penal, aplicando dupla sanção a uma violação tributária. E apesar de alçado à categoria de direito fundamental, inexiste no Brasil uma regulamentação clara acerca da aplicação do princípio do ne bis in idem, o que se agrava diante da ausência de um posicionamento pacificador da parte do Poder Judiciário [2], muito embora seu espectro de proteção garanta a possibilidade de novas pretensões com sentido retributivo em desfavor do contribuinte. Entender que o Fisco goza da presunção de legitimidade, e delegar à defesa a prova contrária na esfera penal, como se observa em alguns julgados, é inverter o ônus probatório, que deve pesar àquele que acusa, sempre!

Mesmo em relação às condutas equiparadas do artigo 2º da Lei 8.137/90, o tipo penal exige o dolo do agente, que deve ser provado pela acusação. No caso em comento, o mero fato de existir o procedimento fiscal não parece ser prova suficiente, pois, como já mencionado, no regime de drawback-suspensão os tributos são conhecidos, declarados, e a consequência do desvio tributário é sua exigibilidade.

Em que pese os tribunais ainda não tenham formado posição sobre o tema, a 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em votos irrepreensíveis dos desembargadores federais Gebram Neto e Thompson Flores, afirmou que "o Direito Penal, como ultima ratio, deve ser reservado aos casos de maior gravidade e, na hipótese ora tratada, a questão poderia e pode ser solvida exclusivamente na via administrativo-tributária" [3]. Em tal precedente, para além da inexistência de qualquer prova do dolo dos agentes, a própria Receita Federal havia deixado de aplicar a multa majorada, circunstância que, em que pese não tenha sido a última, fez prova justamente da ausência de conduta dolosa voltada a suprimir, reduzir ou se eximir de tributos.

A discussão acerca da legitimidade do uso de ações penais como coerção de contribuintes ainda é incipiente. O próprio Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre o RHC 163.334 [4], buscou traçar alguns limites à utilização do Direito Penal para fins tributários, calcando sua posição na exigência de demonstração do elemento subjetivo — dolo. Com a criação de diversos instrumentos de cobrança por parte do Fisco e diante da possibilidade de extinção de punibilidade mediante pagamento, a aplicação da Lei 8.137/90 há de ser repensada, a fim de que seu uso não seja subvertido e venha a ser um instrumento de lawfare por parte do Estado.

A complexidade das circunstâncias que geram efeitos penais e tributários colocam em evidência a urgente necessidade de restrição da utilização do Direito Penal enquanto instrumento de coerção e política fiscal, sob pena de representar imenso retrocesso travestido de combate à sonegação.