Um conceito do dano moral na acepção constitucional

Yussef Cahali há muito já nos alertava acerca da polissemia do vocábulo "dano moral" [1], que ensejaria uma série de diferentes concepções acerca de seu significado.

Na modernidade sempre vigeu na doutrina e jurisprudência um conceito de dano moral que tinha um viés nitidamente patrimonialista. Definia-se-lo não por aquilo que tal dano é, mas por aquilo que ele não é. Dano moral é o dano que não repercute no patrimônio economicamente avaliável da vítima, diziam nossos juristas [2].

Até o advento da Carta Magna, nada havia de anormal nessa definição. Em uma sociedade que até então tinha a tutela do patrimônio no centro da disciplina de suas relações privatísticas, o dano existencial era um estranho no ninho. Adotava-se, então, não um conceito "autônomo" para o instituto, mas um que deflagrava bem o fato de que era o patrimônio que erigia-se em "núcleo do sistema" [3].

A edição da Constituição, no entanto, provoca verdadeira virada de copérnico nos valores de nosso Direito Privado.

Primeiramente, é de se destacar que a Constituição pôs fim à discussão acerca de se seria possível indenizar o dano moral, ao proclamar expressamente essa possibilidade em seu artigo 5º, inciso V e X [4] [5].

Mas, para muito além disso, a Carta Magna trouxe, em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como norte de nosso ordenamento jurídico, como finalidade-função do Direito pátrio, que tem como substrato filosófico-político o imperativo categórico kantiano, o dever moral fundante, transformado em comando jurídico, de tratar o ser humano sempre como fim em si mesmo, jamais como meio [6].

O homem em dignidade foi colocado "no vértice do ordenamento jurídico da nação" [7], fazendo-se do valor intrínseco à pessoa a primeira e decisiva realidade de nosso Direito, o liame unificador de todos os ditos ramos jurídicos.

Fruto dos anseios de nossa sociedade que conhecia sua redemocratização, a dignidade humana alçada a norte constitucional representa uma abrupta ruptura com os valores do individualismo e do patrimonialismo que, aponta Judith-Martins Costa, "não mais eram compatíveis com o ethos da sociedade brasileira" [8].

Impôs-se, assim, o abandono da postura patrimonialista-liberal do século 19, migrando a concepção do homem enquanto sujeito abstrato-atomizado titular de propriedade, para o sujeito tomado em sua dignidade, pessoa humana concretamente considerada em suas relações interpessoais [9].

É a pessoa humana, e não mais o patrimônio, que passa a anteceder e suceder qualquer instituição de direito, sendo sua razão de existência e seu ponto final.

Esse "componente ético inafastável" [10], esse valor de dignidade onipresente, provoca a releitura dos institutos do Direito que desde então devem ser funcionalizados para preservar e promover a existência digna da pessoa humana considerada em seu contexto real [11].

Em suma, passa a haver um dever jurídico fundamental, que é do Estado e é de cada um, de respeitar e promover a dignidade alheia.

Mesmo diante dessa considerável mudança de valores, a aludida definição negativa do dano moral, nada obstante, resistiu, e é a que prevalece ainda hoje em nossa doutrina [12].

Merece crítica essa resiliência. Se já pouco dizia antes, com o advento da Carta Magna esse conceito negativo do dano moral tornou-se mesmo incompreensível. Se a dignidade humana é erigida em "epicentro axiológico" [13] de nosso ordenamento, não mais se justifica que o instituto que põe-se imediatamente a tutelá-la seja definido em termos patrimoniais.

Partilhando dessa crítica, alguns doutrinadores, após essa guinada constitucional, foram buscar no conceito de direito subjetivo de personalidade uma definição mais adequada. Pioneiro nesse sentido foi Sérgio Cavalieri. Aponta o autor que "o homem é titular de relações jurídicas que, embora despidas de expressão pecuniária intrínseca, representam para seu titular um valor maior, por serem atinentes à própria natureza humana. São os direitos de personalidade". Então, conclui ser a agressão a um direito subjetivo de personalidade o que caracteriza o dano moral [14].

Com essa definição temos progresso, diz Maria Celina Bodin de Moraes. Aponta a autora que tal conceito afasta a centralidade patrimonialista e põe a pessoa humana em foco. Mais, afasta também uma altamente subjetiva e pouco técnica definição do dano moral como dor, como sofrimento, o que vinha sendo consagrado em nossa jurisprudência [15]. Tem-se aí um conceito mais objetivo, imprimindo maior rigor técnico e mais seriedade ao instituto [16]. Mas não é o bastante, diz Perlingieri.

Isso porque, bem destaca o autor italiano, que o próprio conceito abstrato de direito subjetivo é pensado para as titularidades patrimoniais, "elaborado para a categoria do ter" [17], em que há um sujeito proprietário e o objeto do direito.

Inadequado quando falamos em dignidade humana, porque para a "categoria do ser não existe dualidade entre sujeito e objeto (…) a pessoa constitui ao mesmo tempo o sujeito titular do direito e o ponto de referência objetivo da relação" [18]. Além disso, destaca que o valor unitário e fundamental de dignidade não pode ser dividido e reduzido a direitos subjetivos isolados, "como nas teorias atomistas" [19].

É por isso que assevera o autor, e parece que com total razão, que do princípio constitucional da dignidade humana emana uma cláusula geral de tutela da pessoa humana que comanda juridicamente que o valor fundamental do ordenamento esteja na base de uma "série aberta de situações existenciais" merecedoras de tutela, que permitam a reação do ordenamento jurídico contra qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição intrínseca de dignidade. "Tutelado é o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas" [20].

Nessa concepção, caracteriza-se como dano moral qualquer atentado ao ser humano em dignidade, permitindo-se que a elasticidade dessa tutela se erija em instrumento para legar efetividade protetiva aos diferentes aspectos desse valor unitário, ainda que não previstos como direitos subjetivos específicos.

Para Perlingieri, a pessoa humana realiza-se existencialmente "por meio de uma complexidade de situações qualificáveis caso a caso como poder jurídico, interesse legítimo, direito subjetivo, faculdade, poderes" [21]. Por isso melhor falar em situações jurídicas existenciais. Quando esses "comportamentos e interesses subjetivos mediante os quais se realiza a personalidade" [22] forem lesados, haverá dano moral.

Com arrimo nas lições de Perlingieri, Maria Celina Bodin de Moraes dá um pouco mais de densidade ao conceito, retirando dos postulados kantianos que intrínseco à ideia de dignidade humana estão os valores de solidariedade, liberdade, igualdade e respeito à integridade psicofísica [23].

Para a autora, trata-se, então, o dano moral, de "lesão à dignidade da pessoa humana (…) a lesão a algum desses aspectos ou substratos que compõem, ou conformam, a dignidade humana, isto é, a violação à liberdade, à igualdade, à solidariedade, ou à integridade psicofísica de uma pessoa (…) a ofensa a qualquer aspecto extrapatrimonial da personalidade, mesmo que não se subsuma a um direito subjetivo específico" [24] [25].

Eis a definição adotada no presente trabalho.