A disrupção da Lei do Superendividamento e a necessidade de novos paradigmas

Em 1º de julho deste ano, entrou em vigor no Brasil a Lei 14.181, que alterou o Código de Defesa do Consumidor com regras para a prevenção e tratamento dos consumidores superendividados. Referida lei traz a legislação de proteção ao consumidor para a sociedade do consumismo [1] e da expansão do crédito. Rompe-se a lógica baseada na acumulação de riqueza para a existência segura, em que os indivíduos são avaliados conforme o caráter de serem dignos de confiança e crédito. A sociedade do consumismo ou de hiperconsumo [2] estimula o endividamento, o prazer instantâneo, a realização dos desejos de forma imediata, deixando para o amanhã as dívidas e o pagamento.

A nova lei procura enfrentar o problema, a exemplo da legislação francesa, que foi fonte de inspiração para importantes autores no Brasil defenderem a adoção de semelhante encaminhamento legislativo. Destacam-se os trabalhos de Geraldo Costa, Káren Bertoncello, Clarissa Costa de Lima, Rosângela Cavallazzi e da incansável professora Claudia Lima Marques, que organizou inúmeros seminários, eventos, publicações, destinados à discussão do tema. Por essa razão, a doutrina tem nominado, com merecimento, a legislação como Lei Claudia Lima Marques, em referência a esse empenho e participação como relatora geral na comissão de juristas de 2010, presidida pelo ministro Herman Benjamin, para a apresentação de um anteprojeto de lei sobre o assunto.

A nova lei pode ser dividida na análise de mecanismos de prevenção e de tratamento ao superendividamento. Em relação à prevenção, reforça aspectos importantes a respeito do dever de informação. Acentua a grande complexidade dos serviços de crédito e a necessidade de que os fornecedores sejam responsáveis por sua concessão abusiva. Passa-se à análise da conduta dos fornecedores ao incentivar o consumismo imediato, a realização dos sonhos em primeiro lugar, obscurecendo as informações importantes sobre a contratação. O "contrate agora", "crédito na hora" não perderão de vista a responsabilidade da instituição financeira ao levar à bancarrota os consumidores, vinculados a dívidas impagáveis. Assim, a contratação do crédito não é conduta apenas dos consumidores, rompendo o paradigma de que se endividam porque querem e porque não são cuidadosos e diligentes como o então homem médio e pai de família do Direito Civil moderno.

A preocupação com a solvibilidade do consumidor para que ele não se torne verdadeiro escravo da dívida, no sentido de comprometer o seu futuro com o pagamento indefinido do crédito contratado, foi objeto da segunda parte da lei destinada ao tratamento do superendividamento, para que a realização do sonho imediato não se torne pesadelo sem fim. É previsto um procedimento prévio de conciliação a ser realizado no âmbito do Poder Judiciário ou dos demais integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a exemplo das Defensorias Públicas e Procons, buscando a repactuação das dívidas com um plano de pagamento, proposto pelo próprio consumidor, de até cinco anos, preservando o mínimo existencial (artigo 104-A do CDC). Em não havendo acordo, inicia-se um procedimento judicial especial, "processo por superendividamento para revisão e integração dos contratos e repactuação das dívidas", conforme nomenclatura trazida pela lei, mediante plano judicial compulsório de pagamento.

Trata-se de procedimento inovador de repactuação de dívidas que em nada se confunde com o tradicional processo de revisão contratual, como bem explicitado nesta coluna da ConJur por André Perin Schmidt Neto em artigo anterior [4], trazendo importante traço distintivo e disruptivo.

Outra disruptura trazida pela lei é aproximar as famosas renegociações de dívidas, a exemplo dos chamados "feirões", ao ambiente de controle dos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e do Poder Judiciário. Não que essas renegociações estejam impedidas de acontecer e não sejam mecanismos importantes de repactuação, considerando alguma circunstância concreta na vida de alguns consumidores, como por exemplo a renegociação de prazo ou formas de pagamento. No entanto, a lei inova ao dispor que essa não é a única forma de renegociação, ao alvitre exclusivo do fornecedor. Outro ponto relevante é a renegociação coletiva, trazendo à mesa das tratativas todos os credores, no sentido de que não adianta ao consumidor negociar apenas uma de suas dívidas e ainda estar em situação de penúria em relação às demais. Todos os credores devem estar envolvidos na tratativa de resolução da situação de superendividamento global, com propostas concretas para viabilizar uma solução razoável e eficaz.

Ainda outro marco disruptivo em relação ao sistema anterior é a necessidade de os credores compareçam à etapa conciliatória. Não raro, no sistema tradicional, a presença dos fornecedores se faz com representantes não dotados de poderes de transigir ou de prepostos com propostas impressas sem qualquer margem de negociação. A postura do conciliador também precisa ser firme e vigilante, deslegitimando qualquer atuação não comprometida com tal etapa estabelecida pela lei, como seria por exemplo a ausência da presença física do conciliador ou uma intimação prévia e genérica questionando "o interesse das partes em conciliar" sem abertura real de um espaço de fato para tal fim.

O plano judicial compulsório de pagamento traz outra inovação importante ao autorizar a interferência do juízo no conteúdo do contrato, possibilitando a relativização do princípio pacta sunt servanda e dando margem para anulação de cláusulas abusivas. É sempre importante relembrar que adentrar no conteúdo do contrato não era autorizado à função julgadora do Direito Civil tradicional, tanto é que ao magistrado era permitido somente resolver o contrato em caso de fatos imprevisíveis (assim, por exemplo, o artigo 478 do CC/02) ou não caracterizar inadimplemento em razão de fortuito ou força maior (artigo 393 do CC/02). Coube à doutrina permitir a revisão do contrato para além da hipótese da vontade do réu prevista (artigo 479 do CC/02) [5].

Já para o sistema do CDC, no entanto, essa ingerência não é novidade e já estava prevista no artigo 6º, V, e no artigo 51 do código consumeirista. O primeiro trata da revisão contratual em razão da quebra da base objetiva do negócio jurídico e o segundo, da invalidade das cláusulas contratuais abusivas. Na prática, a jurisprudência aproximou o artigo 6º, V, à teoria da imprevisão, não encontrando muito acolhimento nas decisões judiciais, e a invalidação das cláusulas abusivas encontrou resistência na Súmula 381 do STJ [6] no que toca aos contratos bancários.

A referida súmula não possui aplicação no sistema de prevenção e tratamento do consumidor superendividado. Nesse sentido, importante a aprovação do enunciado proposto por Claudia Lima Marques na I Jornada CDEA sobre Superendividamento e Proteção do Consumidor UFRGS-UFRJ, realizada em 17 de agosto deste ano, com a seguinte redação: "Enunciado 2. A Lei 14.181/21 reforça a dimensão constitucional do dever de proteção do Estado ao consumidor (Artigo 5°, XXXII da CF/1988) e o princípio da prevenção e tratamento do superendividamento pressupõe a aplicação ex officio das regras do Código de Defesa do Consumidor em caso de superendividamento do consumidor pessoa natural (artigo 4°, X e artigo 5°, VI do CDC), superando a Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça". Com efeito, a atuação do Poder Judiciário para estabelecer o plano compulsório de pagamento deve implicar a análise de todo o contrato, afastando obrigações em desacordo com o CDC, julgando a juridicidade de todas as cláusulas contratuais, tendo em conta a efetiva capacidade de solvência do consumidor, a garantir a preservação do seu mínimo existencial. Não há como admitir que o Poder Judiciário inclua no plano de pagamento compulsório obrigações consideradas ilícitas pelo CDC, simplesmente porque o consumidor leigo e vulnerável aderiu e consentiu ao modelo contratual proposto, no qual sequer tem liberdade e igualdade para discutir.

Para a promoção do plano judicial compulsório de pagamento é necessário afastar qualquer análise subjetiva da conduta do consumidor como seria a verificação de sua culpa pela situação de superendividamento. A lei não faz qualquer referência aos motivos que causaram essa situação, a não ser a consideração a respeito de terem sido os créditos contratados mediante fraude ou má-fé do consumidor, ou para serviços de alto custo, considerados de luxo. Nesse contexto, muito cuidado é preciso à conceituação dos serviços de luxo, na sociedade consumista de satisfação de desejos, em que tudo é supérfluo e essencial ao mesmo tempo. Os bens e serviços a satisfazerem o mínimo existencial e as satisfações de serviços e bens de luxo estão em dois extremos, devendo o intérprete ter muita atenção para não desvirtuar a lei na interpretação desses conceitos. Por isso, afirma-se a essencialidade do estabelecimento de novos paradigmas. Nesse sentido, faz-se referência à importante comissão estabelecida pelo Brasilcon para a discussão sobre o conceito de mínimo existencial a ser definido na regulamentação da lei [7].

Outro ponto de destaque é o prazo de cinco anos para o plano de pagamento. Tanto a proposta trazida pelo consumidor, na fase conciliatória, como o plano judicial compulsório de pagamento trazem à tona esse prazo máximo de comprometimento. Durante esse prazo, o consumidor não é considerado incapaz, nem tampouco é afastado da administração de seus bens, tal qual o paradigma anterior quanto à incapacidade do pródigo [8] e do afastamento do insolvente civil. Pelo contrário, ele é o protagonista do procedimento, tanto é que é quem propõe inicialmente o plano de pagamento. O período de cinco anos se aproxima ao prazo do procedimento de insolvência civil, regulado pelo Código de Processo Civil de 1973 a partir do artigo 748, que não foi revogado pelo CPC/2015, demonstrando a falta de interesse na regulamentação da matéria e o pouco uso prático do instituto. No procedimento de insolvência tradicional, arrecadam-se os bens do devedor e se procede a liquidação da massa com a nomeação de um administrador e, após o prazo de cinco anos, é declarada a extinção das obrigações. Veja-se que, nesse procedimento, também se previa um prazo máximo de comprometimento de cinco anos.

O novo paradigma trazido pela Lei 14.181 é o não afastamento do sujeito do prosseguimento da sua vida cotidiana e negócios que importem disposição patrimonial, como são todos aqueles da sociedade de consumo atual. No entanto, durante esse prazo, o consumidor viverá com o seu mínimo existencial, destinando qualquer entrada extra de ativos ao pagamento dos credores. Propõe-se, nessa análise, que aspectos do procedimento da insolvência civil como a possibilidade de avaliação de venda de ativos que não estejam comprometidos com o mínimo existencial do consumidor sejam levados a efeito no procedimento judicial de pagamento. De outro lado, propõe-se que o prazo de cinco anos seja interpretado também em diálogo com o procedimento de insolvência civil, importando, ao fim, na extinção das obrigações creditícias. Ambas as inovações não estão previstas de forma expressa na Lei 14.181, tal como ocorreu nas legislações estrangeiras que fizeram referência expressa ao perdão de dívidas. No entanto, a consideração a respeito do prazo máximo de comprometimento leva invariavelmente a essa conclusão, sob pena de perder a efetividade social de todo o mecanismo. Se ao fim e ao cabo de cinco anos, vivendo apenas com o mínimo existencial, o consumidor ainda estiver em situação de (super)endividamento, não se terá atendido ao princípio da não exclusão social e dignidade dos consumidores, acarretando também a manutenção de práticas abusivas que afetam mecanismos de controle e prevenção. Por isso, abre-se a possibilidade de o julgador, no caso concreto, declarar a extinção das obrigações vinculadas aos contratos que ensejaram a situação de superendividamento.

Por tal razão, a mudança de paradigma em análise é importante para que o fenômeno do superendividamento seja enfrentado como problema social, possibilitando que, após o tratamento dispensado, o consumidor retorne ao mercado de consumo. É essencial que, tal qual uma patologia de um organismo que merece ser curada, o superendividamento também possa ter sua cura, a fim de não impedir o próprio funcionamento e sobrevivência dessa sociedade de consumo. Nessa mesma senda, tal mudança de paradigma também é fundamental para ter em consideração uma abordagem do tema socialmente comprometida com os valores constitucionais de proteção à dignidade do consumidor e de uma sociedade solidária e justa (artigo 3º da CF/88).