Lei nº 14.133/2021 — alterações de edital após a pesquisa de preços

No Capítulo II da nova Lei de Licitações há uma disciplina específica sobre a fase preparatória dos certames, inclusive tratando da instrução do processo licitatório, sendo a pesquisa de preços elencada como uma das questões elementares.

Para o processo licitatório destinado à contratação de obras e serviços de engenharia, conforme o §2º, inciso III, do mesmo dispositivo legal, há também o parâmetro das "contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente".

Regulamentações foram editadas a nível federal e em outros entes federativos para a nova lei.

Mas persiste uma omissão que tende a levar inúmeras licitações à nulidade: até onde é possível alterar edital de licitação sem criar incompatibilidade com a pesquisa de preços já realizada?

A resposta a essa pergunta é de extrema relevância porque, a depender do que se altera no edital de uma licitação, em razão de impugnações ou por decisão de ofício, a pesquisa de preços pode não mais permanecer como base confiável para o patamar inicial da disputa de preços na licitação, o que leva a distorções na competitividade, alegações de inexequibilidade, sobrepreço e jogo de planilha.

Por exemplo, se em razão de uma audiência pública um edital sobre alterações de um produto de uso militar, antes idealizado em metal, depois com possibilidade de oferta em algum polímero, um material plástico mais barato, isso torna destoante a base original da pesquisa de preços e leva a sérias distorções na composição de custos e formação de preços dos licitantes, além do que, o preço de base da licitação não pode mais ser considerado realista.

Do mesmo modo, em licitações para serviços, inclusive aqueles de engenharia ou terceirização de mão de obra, com base em pesquisas de preços sem planilhas ou com planilhas simplórias, surgindo apenas no edital outras planilhas extremamente detalhadas e com diversos itens de custos, com tributos, encargos e outros não considerados nas pesquisas de preços, essa situação trará sérias distorções para a competitividade e preços na licitação.

Se a pesquisa de preços estava posta sob determinadas condições, levou ao preço de base da licitação, mas depois houve um distanciamento decorrente de mudanças de especificações ou incorporação de itens de custos e formação de preços significativos, somente depois de edital já publicado, isso dará margem a questionamentos de várias ordens nas etapas de julgamento de propostas e recursos administrativos, uma vez que perdido o nexo com o que se considerava na pesquisa de preços e a nova realidade enfrentada somente após as propostas.

A disparidade entre o que constava da pesquisa de preços e o que surgiu depois que alguma alteração foi incorporada no edital, em especificações ou planilha, também pode dar margem a desnecessários processos perante controladorias e tribunais de contas, especialmente, sob alegação de violação ao princípio da economicidade, do artigo 70 da Constituição Federal.

Essas considerações demonstram a relevância de se manter a congruência, a compatibilidade e a segurança jurídica nos processos licitatórios, para evitar uma "metamorfose" entre a pesquisa de preços e as posteriores condições que acabaram surgindo para a etapa competitiva da licitação.

Parece sutil a questão, mas o fato é que instruir um processo licitatório sob determinadas bases e, posteriormente, conduzir a licitação sob outras diferentes implica em nulidade gravíssima, por contrariedade ao princípio da legalidade, do artigo 37 da Constituição Federal, pois isso equivale a uma licitação com uma imprestável pesquisa de preços, de nenhuma valia, vez que a mesma, por fim, acabou ficando destoante quando comparada com a nova realidade do certame.

E não são incomuns, por exemplo, apressadas pesquisas de preços mais genéricas, aproximadas, resumidas ou incompletas apenas para trazer celeridade à fase preparatória. Isso jamais pode acontecer, pois as consequências mais adiante podem colocar em risco todo o processo.

A pesquisa de preços, portanto, precisa ser idealizada como espelho fiel do que se exigirá nas futuras propostas do certame.

Então, respondendo à pergunta, é possível alterar edital de licitação sem criar incompatibilidade com a pesquisa de preços já realizada até o limite no qual se preserve as bases de especificações do objeto na sua essência de composição de custos e formação de preços e com planilhas que permaneçam compatíveis entre o planejamento do certame e os requisitos das futuras propostas dos licitantes