Os "elefantes marinhos" da arbitragem

"Um elefante marinho não é um elefante", alertava texto publicado em 2008 pela Câmara de Comércio de Estocolmo. O artigo se referia à arbitragem internacional, um formato quase compulsório de solução de disputas entre grandes empresas em países diferentes, nicho dominado por algumas câmaras arbitrais de caráter global. Para o autor, a prática pode até ser chamada de arbitragem, mas, por ser um monopólio, é outra coisa.

Como em qualquer atividade econômica, a ausência de concorrência traz riscos não apenas quanto ao preço, mas para a qualidade do produto. Monopólios não são necessariamente ruins para o consumidor, mas para isso é importante haver algum tipo de regulação.

O mercado brasileiro de arbitragem se desenvolveu de forma relevante nas últimas duas décadas, chegando a um cenário maduro, com várias câmaras consolidadas e algum grau de pulverização das disputas. O quadro se torna mais complexo quando observado setorialmente.

Pesquisa do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), com dados de 2017, cobriu um total de 15 instituições revelando um mercado dominado por alguns líderes:

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Pesquisa da advogada Selma Lemes, em 2019, cobriu oito câmaras, onde encontrou 967 processos em tramitação, com 289 julgados e volume de disputas na casa dos R$ 60 bilhões. O principal player do mercado era o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), com 35% do mercado.

Olhando mais de perto, é possível ver nichos e segmentação. Os dados colhidos pelo Cesa em 2017 revelaram que na Câmara de Comércio Internacional (CCI) 50% das disputas eram sobre contratos de construção e infraestrutura e 27% sobre contratos de compra e venda de bens e serviços; na CAM-CCBC, em 2019, 51% dos casos tratavam de disputas de cunho societário; na Câmara de Comércio Americana (AmCham), 28% das disputas eram sobre contratos financeiros.

Na Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), da B3, mais de 90% dos casos tratam de disputas societárias e operações de mercado de capitais. A câmara vem crescendo em relevância e volume. Movimentou quase R$ 15 bilhões em 2019.

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A Câmara de Arbitragem do Mercado tem uma peculiaridade: empresas listadas em certos segmentos de mercado são obrigadas a solucionar nela suas disputas societárias. A cláusula responde por 30% dos seus negócios. Segundo o regulamento do novo mercado da B3, "o estatuto social deve contemplar cláusula compromissória dispondo que a companhia, seus acionistas, administradores, membros do conselho fiscal, efetivos e suplentes, se houver, obrigam-se a resolver, por meio de arbitragem, perante a Câmara de Arbitragem do Mercado, na forma de seu regulamento, qualquer controvérsia que possa surgir entre eles, relacionada com ou oriunda da sua condição de emissor, acionistas, administradores e membros do conselho fiscal".

Desde o encerramento da bolsa do Rio de Janeiro, duas décadas atrás, a Bovespa, hoje B3, é a única operadora do mercado de capitais em território nacional. Ao direcionar parte de seus usuários para sua própria câmara arbitral, a empresa cria um "elefante marinho", ou seja, uma entidade arbitral monopolista — o que, em tese, conflita com o espírito concorrencial e da livre iniciativa.

Resta saber até que ponto o elefante estraga a horta. No ano passado, a Petrobras questionou na Justiça uma arbitragem da CAM em disputa bilionária com fundos de pensão, alegando "graves falhas e impropriedades" na sentença arbitral. Não está claro até que ponto a estatal se sentia compelida a adotar a CAM, uma vez que, apesar de não pertencer ao novo mercado, ela se comprometia a seguir "as melhores práticas de governança corporativa, como forma de reforçar sua credibilidade junto ao mercado". O episódio, de qualquer forma, evidencia potencial para conflitos.

Em linhas gerais, pesquisa realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr), de 2012, indicava que as duas maiores críticas dos usuários à arbitragem no Brasil eram os custos (60%) e a qualidade das decisões (9%). O nível de satisfação dos usuários era de 54%. Da clientela, 42% mostraram-se insatisfeitos.

Monopólios são problemáticos de forma geral, mas na arbitragem pode surgir um tipo de problema peculiar. A recorrência dos mesmos temas, partes, escritórios e advogados pode "enviesar" o tribunal, ou seja, produzir conflitos de interesses. Afinal, para consolidar doutrina e jurisprudência, 25 anos não é tanto tempo assim.

O juiz togado nem sempre é um especialista. Mas a decisão está sujeita a dezenas de recursos. O juiz responde à corregedoria e ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por eventuais derrapadas. Além das obrigações, tem as garantias da inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos. O processo é público. Na arbitragem, não há instância recursal e os atos são sigilosos. O árbitro, além de integrar escritórios com centenas de clientes, pode ser advogado ou parecerista em causas diversas, simultaneamente. É nessa esquina que a arbitragem tem esbarrado com pedidos de anulações — e empresas que já não aceitam cláusulas compromissórias em contratos.

A CAM B3 tinha, em 2019, uma lista de 146 árbitros, com 148 arbitragens desde sua inauguração, cerca de 90% delas por "tribunal arbitral", com múltiplos integrantes. Em 2019, a câmara registrou 27 novos requerimentos de arbitragem, 13 impugnações de árbitros (quatro delas deferidas), seis renúncias e oito recusas.

Vale lembrar que a arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos, mas também uma atividade mercantil cujo objeto é a redistribuição de bens e direitos de terceiros. É importante haver um bom nível de entendimento entre as partes para que o procedimento resulte em uma solução satisfatória, ou seja, não deflagre uma onda de questionamentos e retaliações.

O Judiciário pode funcionar melhor para atender a determinados tipos de disputas. Em outros casos, com menos tensão entre as partes, a solução pode ser mais rápida e menos custosa entre privados. Pode-se imaginar também algum tipo de autoridade reguladora, como ocorre, via de regra, com qualquer atividade econômica de maior relevância social.

Em um artigo clássico sobre o tema, de 1944, o professor da universidade de Georgetown Henrich Kronstein alertava para decorrências indesejáveis do crescimento da arbitragem nos EUA na primeira metade do século 20. A atividade era entendida, até então, como um procedimento rápido e barato para resolver questões simples.

"Tais foram as mudanças efetuadas pelo crescimento de uma economia mais complexa e altamente organizada que a arbitragem agora raramente funciona em seu nível simplificado anterior", afirma o autor. Com a maior complexidade da economia, dizia, poucas transações comerciais afetam apenas as partes interessadas, e o contrato mais simples pode dar origem a repercussões inesperadas, atingindo, muitas vezes, o interesse público.

Ele estava particularmente preocupado com o surgimento de cartéis e oligopólios, tema hoje menos relevante, tendo em vista o aprimoramento do aparato estatal de controle e regulação dos mercados. Mas, em linhas gerais, o argumento mantém relevância. O professor Jan Paulsson, ex-presidente da Corte Arbitral Internacional de Londres e do Conselho Internacional para Arbitragem Internacional (ICCA), em artigo da Câmara de Comércio de Estocolmo, relembra que, se nem todos achavam a arbitragem maravilhosa antigamente, nem todos acham isso agora. Para Paulsson, a persistência dos "inimigos da arbitragem" sugere que algumas coisas continuam iguais.