As mudanças na Lei de Improbidade Administrativa promovidas pelo Congresso

A vigente Lei da Improbidade Administrativa busca proteger o dinheiro e os bens do Tesouro e a boa gestão administrativa, punindo prejudiciais atos genéricos, incluindo "qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa", como previsto no artigo 10, da Lei 8.429/92, sancionada pelo ex-presidente Fernando Collor.

O mesmo artigo 37, em seu §4º, na redação original da Constituição Federal de 1988, prevê que os atos de improbidade administrativa merecem punição, com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, tudo na forma da lei especial que regule o tema e sem prejuízo da porventura cabível ação penal. Esse é o claro desejo do povo brasileiro, razão de ser do Estado e destinatário da sua atuação, segundo a ideia de boa gestão da coisa pública (res publica).

Em grande resumo, probo é quem tem o caráter íntegro, sendo honesto nas suas condutas, ao passo que o improbo revela o oposto, de sorte que a ideia de improbidade administrativa envolve atos antijurídicos que ensejem enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação dos princípios que regem a gestão pública.

O tema é apaixonante e envolve aspectos sobre o modo de gestão do poder do Estado e a política. O assunto fala de nós e dos atos de quem nos representa, na gestão do país.

Aquela lei de 1992 está sendo modificada pelo Congresso Nacional, que acaba de aprovar o Projeto de Lei (PL) 2.505/21 (antigo PL 10.887/2018), pendente ainda da sanção presidencial.

Da análise da modificação proposta e dos trâmites legislativos e pronunciamentos dos eminentes parlamentares [1], ora focaremos em dois aspectos que reputamos de extremo interesse.

Exigência de dolo e afastamento das condutas culposas
A mais substancial alteração do texto legal é a exigência de dolo para que alguém seja responsabilizado.

Isso significa que deve ser provada a intenção do causador do dano, afastando-se a ideia de improbidade administrativa dos prejuízos ou condutas decorrentes de erros e ações definidas como culposas (praticadas com imprudência, imperícia ou negligência).

Também ficam afastadas ações em decorrência de divergências na interpretação da lei e na sua aplicação e nos casos que envolvam erro (falsa representação da realidade).

Com isso, a condenação de alguém dependerá da prova da sua vontade livre e consciente — intencional, dolosa — em obter o resultado ilícito.

O contexto modifica integralmente o modo pelo qual até aqui se avaliava o universo da improbidade administrativa, como instituto jurídico.

Portanto, é imensa a mudança no texto legal, embora na prática tal medida passe a expressar algo que a jurisprudência já vinha reconhecendo, como exemplifica o julgamento do Recurso Especial 1.713.044-SP, no Superior Tribunal de Justiça, constando do acórdão:

"O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a configuração dos tipos ímprobos previstos na Lei 8.429/1992, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (artigo 9º da LIA), causem prejuízo ao erário (artigo 10 da LIA) e atentem contra os princípios da administração pública (artigo 11 da LIA), é indispensável a presença de elemento subjetivo (em regra, conduta dolosa para todos os tipos e, excepcionalmente, culpa grave para ato lesivo ao erário — artigo 10 da LIA), não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa." (…) 9. Em síntese, o recorrente foi condenado por ato de improbidade administrativa por lesão ao erário, sem qualquer traço de conduta dolosa, mas pelo reconhecimento de conduta culposa configurada em razão de, na condição de chefe do executivo municipal, ter simplesmente nomeado comissão de licitação, bem como pelo fato de não ter fiscalizado as atividades da comissão que causou prejuízo ao erário. 10. A conduta descrita pelo Tribunal de origem como culposa não configura elemento subjetivo apto a configuração de ato de improbidade administrativa".

De toda forma, a mudança no texto legal terá imensa repercussão.

Fortalecimento do MP, por fixação da sua legitimidade privativa para a ação de improbidade, com consequente enfraquecimento das carreiras da advocacia pública (cf, artigos 131 e 132)
Outro aspecto que chama a atenção decorre de emenda surgida no Senado Federal pela qual o Ministério Público terá o prazo de um ano para declarar o seu interesse no prosseguimento de todos esses processos hoje em tramitação.

Isso ocorre por ter a nova lei aprovado a legitimidade privativa do Ministério Público para a propositura das ações de improbidade, esvaziando atribuições então compartilhadas com a advocacia pública.

São milhares de casos em tramitação que haverão de ser analisadas pelo Parquet e em apenas um ano, para que em cada uma declare o seu interesse ou não em prosseguir com os processos, naturalmente sob a novel ótica da existência de conduta dolosa do agente, como condição de procedibilidade das demandas em curso em todas as instâncais e graus de jurisdição.

Convém, por apego à técnica constitucional, notar que a Constituição Federal define como entidades integrantes da advocacia pública apenas a Advocacia-Geral da União (CF, artigo 131) e as procuradorias dos estados e do Distrito Federal (CF, artigo 132), não incluindo as procuradorias municipais, conforme consta de seção própria, sob o título "Advocacia Pública", introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/1998.[2]

Desse modo, ter-se-ia o paradoxo de ter o Ministério Público o mister de suceder e assumir ou não, sob o viés da sua independência institucional e prestigiosa autonomia funcional, no prazo de um  ano, as ações em curso que tenham sido ajuizadas pela Advocacia-Geral da União ou pelas procuradorias dos estados e do Distrito Federal

Curiosamente, é crível que, de fora do contexto do prazo de um ano para análise do Parquet, ficariam as ações iniciadas pelas procuradorias de muitos dos 5.568 municípios brasileiros — por não integrarem os seus procuradores a advocacia pública, segundo expressa redação do texto constitucional, como antes referido.

Essa relevante nuance deverá alimentar os tribunais com novos e eternos debates, até pelo fato de que, contrariando o texto constitucional como antes referido, o vigente Código de Processo Civil inclui procuradorias municipais sob o conceito de advocacia pública (CPC, artigo 182) [3], situação que, diante da nova modificação da lei de improbidade administrativa, deverá ensejar questionamentos de todos os lados, porquanto se o Ministério Público entender que lhe caberia assumir também tais demandas de improbidade, decerto haverá de questionar por ação direta de inconstitucionalidade (ADI) ou incidentalmente — a inconstitucionalidade do artigo 182 do CPC, ante os artigos 131 e 132 da Constituição Federal.

Avançando no tema, registramos que houve emendas parlamentares não exitosas, propondo a reintrodução da legitimidade ativa da advocacia pública.

Dos debates a respeito deste específico relevante tema, permitimo-nos transcrever breves trechos daquela sessão deliberativa [4], por considerá-los de alta relevância para a compreensão da mens legislatoris na formação e conformação da mens legis:

"O sr. Carlos Zarattini (PT — SP. Sem revisão do orador.) — Sr. presidente, nós queremos encaminhar o voto favorável ao texto do Senado. O texto do Senado propõe que todas as ações iniciadas pelas Fazendas Municipais, Estaduais e Federal sejam transferidas para o Ministério Público e dá um prazo para que isso seja feito. Nós consideramos que isso está de acordo com o espírito do projeto, que prevê a exclusividade do Ministério Público no polo ativo destas ações.
Por isso, nosso encaminhamento é favorável ao texto do Senado.
(…)
O sr. General Peternelli (PSL — SP. Pela ordem. Sem revisão do orador.) — Sr. Presidente, a orientação do PSL é contrária à emenda proposta pelo Senado porque, no nosso entender, ela prejudica todo o andamento daquilo que foi iniciado nas Fazendas Estaduais e Municipais. Além disso, há um volume importante que deve ser apurado. Portanto, o PSL orienta "não", rejeitando a emenda do Senado
(…)
O sr. Orlando Silva (PCdoB — SP. Pela ordem. Sem revisão do orador.) —
(…)
Eu considero que a votação desse texto, fixando a responsabilidade, a legitimidade da ação no Ministério Público, é parte desse esforço de ajustar o contorno dessa arquitetura institucional à qual me referi.
Portanto, podemos dizer até mesmo que esta votação é uma homenagem ao Ministério Público. E a advocacia pública, a estrutura de assessoramento do poder local, pode representar o Ministério Público, provocar o Ministério Público, em função das informações de que dispõe, e esse órgão adota as medidas da sua competência".

De toda sorte, por fim, prevaleceu a privativa competência do Ministério Público, como já dito, inclusive com aquela citada referência de que a "votação é uma homenagem ao Ministério Público".

Assim, o Ministério Público segue com a sua tradicional atribuição e agora também passa a suceder aos advogados públicos no campo das ações civis públicas em andamento, em todas as instâncias, cabendo-lhe agora a atribuição de examinar o imenso acervo hoje em tramitação em todos os fóruns e tribunais do país para, em um ano, decidir quais os casos haverão de prosseguir.

Tal circunstância acarreta grande temporário ônus e decerto representa imenso fortalecimento do Ministério Público.

Rito processual modificado, possibilidade de acordos e, mesmo com condutas apenas dolosas, de conversão de sanções em multas
A iminente alteração na Lei de Improbidade Administrativa prevê rito processual modificado, inclusive com a possibilidade de realização de acordos e de se converter em multas sanções mais graves.

Ou seja, com o Parquet como legitimado privativo para tais ações, ter-se-á a possibilidade de realizações de acordos entre as partes.

Também poder-se-ão ser convertidas pelo Judiciário as sanções mais graves em multas pecuniárias.

Os reflexos na realidade serão sentidos com o tempo e é perceptível que parte da sociedade resistirá às inovações em comento, pela percepção de que guardam uma flexibilização que talvez não importe na inibição de futuras novas práticas de improbidade.

Enfim, são grandes as modificações nesse instituto em origem moralizador e orientador das boas práticas administrativas.

Considerações finais
Nietzsche dizia que o Estado poderia ser um monstro.

Parafraseando-o, poderíamos dizer que os poderosos e gestores são, foram e serão capazes de realizar monstruosidades, coibíveis e controláveis pelo regime constitucional, pela legislação, pelos sistemas de freios e contrapesos entre os poderes e por eleições periódicas.

Não é difícil ou impróprio se chegar à ideia de que a acusação de improbidade administrativa, veiculada em processo judicial, não seja poder punitivo, mormente como se ocorressem no tempo da Inquisição e sob gestão de Torquemada.

Nesse rumo, exigir-se o dolo de se prejudicar a Administração é aceitável do ponto de vista legal, cabendo ao autor da ação o ônus dessa prova.

Sob essa ótica, poderá significar regra de proteção contra acusações infundadas, contra atos de desafetos políticos e de perseguições em situações de assédio moral.

Ademais, a decisão de afastar a advocacia pública (CF, 131 e 132) centralizará no Ministério Público a atribuição privativa para atuar nos casos de improbidade, podendo refletir numa prática de apuração conjunta da (agora só dolosa) improbidade ao lado dos crimes relacionados à corrupção — o que poderá acarretar situações curiosas e vícios de procedimento a ser detidamente analisadas pela defesa, pois aquela conduta não poderá corresponder a bis in idem ou a intercâmbio e uso de prova emprestada.

Uns entenderão a nova lei como fomentadora da impunidade e até como salvo conduto para se agir contra o erário e a República, já que se exigirá a comprovação do dolo, por conduta comissiva ou omissiva. Provar omissão dolosa e diferenciá-la de imperícia, imprudência ou negligência pode não ser tarefa fácil e a dúvida deverá beneficiar a muitos. Para tal ponto de vista, a medida poderá significar um abalo na luta por mais transparência e contra a corrupção.

Por fim, ainda há o crível argumento de se defender a ideia da retroatividade dessa lei nova, certamente mais benéfica aos acusados do que o texto hoje vigente, medida poderá ensejar arquivamentos em série dos casos hoje em tramitação.

De toda sorte, a questão se concentrará não apenas na necessidade de expressa previsão legal, sobre a retroatividade, mas na adequação sistêmica desse comando normativo e a controvérsia jurídica estará em campo, para uns sob a lógica do princípio tempus regit actum, não possibilitando retroatividade como norma mais benéfica, por não ser preceito de Direito Penal, pois ao tempo dos fatos a norma constitucional-administrativa seria outra.

Aqui, caberá ao Poder Judiciário interpretar se o Direito Administrativo sancionador se beneficia dessa regra da retroatividade da norma mais benéfica, embora não seja típica regra de Direito Penal, para a qual a Constituição Federal de 1988 tem comando expresso (CF, artigo 5º, XL: "XL — a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu").

Aplicar princípio de um ramo do Direito a outro exige prudência e ponderação, mas inspiração pode vir de outro comando normativo, na medida em que o Código Tributário Nacional admite a ideia da retroatividade da norma mais benéfica (artigo 106) para os casos pendentes de julgamento, quando deixe de se os definir como infração e quando lhe comine sanção mais branda do que aquela vigente ao tempo da atuação do agente.

Como visto, apenas a positivação de novas circunstâncias não resolvem todas as nuances dos temas e de novas demandas e recursos se alimentará o Poder Judiciário.

Por fim, só o tempo dirá sobre essa novel experiência de se concentrar tantas atribuições privativas num único ente; sobre a previsão de propostas de acordo diante de condutas de natureza dolosa e sobre a possibilidade de conversão em multa de hipotéticas sanções mais gravosas.

Aliás, somente com o passar do tempo saberemos se estamos avançando ou retrocedendo na luta contra a corrupção, notadamente diante da percepção internacional de que a respeito estaríamos estagnados e retrocedendo, inclusive com a Transparência Internacional registrando que vivenciaríamos desmonte da perda de independência e aumento da interferência política por governos sobre os órgãos de controle [5].