Impertinência da sucumbência em exceção de pré-executividade improcedente

A exceção de pré-executividade é uma defesa incidental em demandas executivas, criada pela doutrina e adotada pela jurisprudência, comumente utilizada como meio de impugnação em processos de execução, limitada a questões/nulidades que possam ser identificadas de oficio pelo julgador, ou seja, que não demandem dilação probatória [1].

Os embargos à execução em face das execuções fiscais possuem normativa própria, descrita no artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830, de 22/9/1980) [2], sendo uma oportunidade para alegação de toda matéria útil defensiva, possibilitando inclusive a produção de provas.

Além das diferenças no alcance de cada uma das defesas mencionadas, sendo a exceção de pré-executividade limitada a questões de ofício e sem permitir a análise de provas que ultrapassem o título executivo (que nas execuções fiscais são as certidões em dívida ativa CDA [3]), e os embargos à execução uma defesa mais "completa" — por não possuir as mesmas restrições —, na oposição de embargos à execução, além da necessidade no recolhimento de custas processuais, é necessário ainda, sendo a sua principal característica, a garantia do juízo, através das opções descritas nos incisos do artigo 16 da LEF [4], e também suscetível à condenação em honorários de sucumbência.

No entanto, apesar da flagrante distinção entre as peças processuais em questão, recentemente, no âmbito da Justiça Estadual de Santa Cruz do Sul (RS), houve uma interpretação diversa no momento da apreciação de uma exceção de pré-executividade e também quando do seu julgamento, passando a sensação de uma errônea analogia ao procedimento dos embargos à execução.

Em face da Execução Fiscal Estadual de nº 5006371-54.2020.8.21.0026, com trâmite na 1ª Vara Cível da Comarca de Santa Cruz do Sul, no mês de fevereiro deste ano, foi apresentada uma exceção de pré-executividade pelo procurador da empresa executada, a fim de alegar algumas possíveis nulidades frente ao débito cobrado.

Ao receber a defesa, já houve o primeiro impulso judicial estranho ao procedimento, quando sobreveio intimação para o excipiente realizar o recolhimento de custas processuais, comando este devidamente descartado após impugnação e esclarecimentos acerca do procedimento e da ausência de previsão legal, portanto, impertinente para àquela situação.

Ocorre que, no mérito, houve julgamento de improcedência da exceção de pré-executividade, e em tal decisão, foi determinada a condenação do excipiente em honorários de sucumbência, pairando nesse ponto a principal confusão de interpretação entre as defesas, pois, assim como impertinente a necessidade no recolhimento de custas para a utilização da exceção, pela sua falta de regulamentação, a mesma lógica se aplica para a ocasião da sucumbência, principalmente quando o julgamento não configura em uma extinção parcial ou total da execução fiscal.

Diante da condenação em honorários de sucumbência, a parte desfavorecida (excipiente) interpôs, então, recurso de agravo de instrumento, buscando a reforma da decisão atacada, pela impertinência e disparidade com a jurisprudência atual.

Assim, no último dia 29, o colegiado da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento ao Agravo de Instrumento de nº 5085066-18.2021.8.21.7000, reformando a decisão de origem e retirando a condenação da excipiente em pagar honorários de sucumbência, citando inclusive o precedente do Tema 421 do STJ [5]  ao evidenciar que: "(…) A decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, pondo fim a execução em relação ao excipiente ou extinguindo parte do crédito devido, tem natureza extintiva, por isso aplicável o princípio da causalidade e sucumbência, esse último previsto no artigo 85 do CPC. Nesse caso, cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador do excipiente. Não é outro o entendimento do STJ, tendo sido firmada a seguinte tese no Tema nº 421: "É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade." Por outro lado, é indevida a condenação do executado ao pagamento de honorários nos casos de rejeição da exceção de pré-executividade. A jurisprudência tem se posicionado no sentido de que, nos casos de improcedência da exceção, com o prosseguimento da execução fiscal, o excipiente não deve ser condenado ao pagamento da verba honorária. Isso porque é entendido que o ato judicial que não conhece ou rejeita exceção de pré-executividade consiste em decisão interlocutória, sendo descabida a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios. (…)" [6].

Dessa forma, através do julgamento em voga, restou observado o precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, sintetizando que na seara da exceção de pré-executividade, utilizando do princípio da causalidade [7], disposto no artigo 85 do Código de Processo Civil [8], só é pertinente a condenação em honorários de sucumbência quando houver a extinção parcial ou integral da execução fiscal, nesses casos, em desfavor da Fazenda Pública, situação diversa quando da improcedência ou rejeição da defesa, quando é então  considerada somente uma decisão interlocutória.

Supõe-se que a diversidade de interpretações do procedimento da exceção de pré-executividade, como ainda visto no Judiciário brasileiro, conforme demonstrado, se dá principalmente pela ausência de regulamentação do incidente, ocasionando assim, muitas vezes, uma interpretação de analogia ao principal meio de defesa das execuções, que são os embargos à execução.

A decisão é importante e garante os limites do procedimento da exceção de pré-executividade, de acordo com os seus pressupostos típicos, mesmo que não previstos em lei, resguardando esta tão relevante defesa, que corresponde a uma oportunidade defensiva não onerosa — se comparada aos embargos à execução — e frequentemente responsável por extinguir dívidas fiscais indevidas, principalmente quando da presença de prescrição, decadência e outras nulidades possíveis de serem identificadas nas certidões em dívida ativa que instruem as execuções fiscais.