A embriaguez como causa de vulnerabilidade de vítima de estupro

Ao se analisar os crimes contra a dignidade sexual, até mesmo entre operadores menos experimentados do sistema de persecução penal é comum a concepção equivocada de que o crime de estupro se configura quando há um ato praticado mediante violência física contra uma mulher. É bem verdade que até a Lei nº 12.015/2009 o estupro tinha como vítima necessariamente uma mulher, porém, atualmente o crime abrange, além da conjunção carnal, a prática não consentida de quaisquer atos libidinosos (mediante violência ou grave ameaça) contra qualquer pessoa, sem distinção de gênero.

"Artigo 213 — Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena — reclusão, de seis a 10 anos.
§1° Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 ou maior de 14 anos:
Pena — reclusão, de oito a 12 anos.
§2° Se da conduta resulta morte:
Pena — reclusão, de 12 a 30 anos".

Já quando se trata a vítima de uma pessoa vulnerável, o crime será aquele previsto no artigo 217-A do Código Penal, que é assim descrito:

"Estupro de vulnerável
Artigo 217-A — Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos:
Pena — reclusão, de oito a 15 anos.
§1^o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência".

Perceba-se que em nenhum momento o texto do artigo 217-A do Código Penal pontua que o ato libidinoso será cometido com violência ou grave ameaça, o que, aliás, é pouco comum em casos de estupro de vulnerável. Com a previsão, busca o ordenamento tutelar a dignidade sexual dos vulneráveis. É crime classificado como comum, no sentido de que pode ser praticado por qualquer pessoa, admitindo-se a tentativa. Em relação ao sujeito passivo, temos a pessoa vulnerável, cuja definição se encontra no próprio tipo penal. Somente se pune o dolo, ou seja, a vontade de buscar a satisfação da lascívia com pessoa vulnerável.

Quando se fala em dignidade sexual, urge ressaltar que ela não tem relação com paradigmas ou dogmas morais ou religiosos. Relaciona-se à sexualidade e à dignidade da pessoa humana.

A expressão "por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência", contida na parte final do §1º do artigo 217-A do Código Penal, deve ser interpretada em sentido amplo, de modo a abranger qualquer motivo que retire a capacidade de resistir aos atos sexuais: sedação, anestesia geral, embriaguez, pessoa desacordada após agressões físicas etc. É irrelevante aferir se o agente provocou a situação ou se aproveitou-se do quadro preexistente. Mantendo atos libidinosos com pessoa incapaz de oferecer resistência, haverá estupro de vulnerável.

O crime é de ação penal pública incondicionada (artigo 225 do Código Penal), isto é, o sistema de persecução penal deve atuar independentemente da vontade da pessoa vitimada. Vale registrar que o estupro de vulnerável em todas as suas formas é considerado crime hediondo, merecendo reprimenda rigorosa pelo sistema de persecução penal [1].

Mas quem pode ser considerado vulnerável para os fins desse crime?

Vulnerável é a pessoa que, na concepção do legislador, não possui consentimento válido para os atos da vida sexual [2]. O dispositivo transcrito considera vulnerável: a) a pessoa menor de 14 anos de idade; bem como b) aquela que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; ou c) que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Neste artigo, vamos nos ater a essa última hipótese, tendo como ponto de partida a recente polêmica relacionada a dois integrantes do programa "A Fazenda", da Rede Record [3]. Um dos participantes teria mantido atos libidinosos com uma outra participante, que estaria alcoolizada após participar de uma festa. A pessoa alcoolizada declarou, no dia seguinte, não ter lembrança sobre os fatos.

Ao menos em tese, vislumbra-se a configuração do crime de estupro de vulnerável quando se praticam atos libidinosos com uma pessoa em estado de completa embriaguez.

O fato de a pessoa ingerir bebidas alcoólicas por conta própria, dentro de seu livre arbítrio, não é capaz de desconstituir sua vulnerabilidade. Não desconhecemos a existência de entendimento e precedentes em sentido contrário [4], mas tais defesas não podem ser acatadas. Como alertam Soraia da Rosa Mendes, Julia Maurmann Ximenes e Rodrigo Chia, é ainda marcante a persistência de violência simbólica contra as mulheres não só no sistema de persecução penal, mas também na doutrina [5], sendo tais entendimentos fundados em premissas inadequadas aos ideais de dignidade da pessoa humana estabelecidos pela Constituição Federal.

Ao contrário do que tradicionalmente se afirmava, no sentido de que a resistência da vítima teria de ser inequívoca, inequívoco deve ser o consenso para os atos da vida sexual. Há crime ainda que não haja oposição veemente ao ato sexual.

E isso parece até intuitivo, pois uma pessoa alcoolizada não tem condições de exercer resistência enérgica, forte, a uma abordagem de natureza sexual. O crime, insista-se, persiste.

Ressalte-se que a pessoa embriagada não possui condições de manifestar emoções, desejos e tomar decisões e muito menos de consentir um ato sexual, ou seja, é uma pessoa considerada vulnerável pelo §1º do artigo 217-A do Código Penal.

Um outro aspecto a ser considerado é a existência de relacionamento prévio entre os envolvidos. Como mencionado anteriormente, o consentimento para os atos da vida sexual devem ser inequívocos. Não se há de se cogitar de consentimento presumido ou preestabelecido para os atos da vida sexual, ainda que haja um relacionamento prévio.

Nem mesmo o casamento retira da pessoa o direito de livremente dispor acerca da sua sexualidade.

No dia a dia das delegacias, é extremamente comum a notícia de que a mulher se embriagou e o marido manteve com ela relações sexuais. Aqui também há possível configuração do crime de estupro de vulnerável com fundamento na vulnerabilidade em exame neste artigo.

O consentimento para os atos da vida sexual deve ser inequívoco e obtido em todas as relações.

Por fim, vale admitir a possibilidade de configuração de erro de tipo. Sendo a ausência de possibilidade de oferecer resistência ao ato sexual um elemento constitutivo do tipo previsto no §1º, há de se levar em conta que caso o autor não tenha ciência dessa condição, pode incorrer em erro de tipo.

Nesse caso, o agente teria mantido atos sexuais com a pessoa alcoolizada sem plena consciência do seu nível de alcoolemia. Em tal hipótese, em tese, admite-se o erro de tipo, o qual, ao recair sobre elemento constitutivo do tipo, exclui o dolo do agente. Assim admissível a exclusão da tipicidade (e, consequentemente, a desconfiguração do crime) caso possa se aferir que o erro foi justificável.