Vieses cognitivos, decisão judicial e teorias da argumentação

No contexto da alteração na Resolução nº 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça, que inseriu novos conteúdos nos concursos públicos da magistratura, Ricardo Lins Horta, em artigo publicado nesta ConJur, afirma que "os candidatos à magistratura brasileira deveriam, antes de tudo, estudar aquele que talvez seja o viés cognitivo cujo conhecimento é mais urgente em nosso tempo: o 'viés de confirmação'".

Dessa forma, "o 'justo' (seria) frequentemente o autointeresse remodelado como um bom discurso de justificação, mas as pessoas não se dão conta disso conscientemente".

O autor conclui que "e cada vez mais importante e urgente pesquisar, e saber, o real impacto desses efeitos cognitivos na justiça brasileira, por suas repercussões óbvias e fundamentais para a imparcialidade e a correção de decisões judiciais".

Pretendo comentar essas ideias expostas estabelecendo alguns contrapontos. Antes disso, no entanto, exponho o que acredito que esteja no cerne do receio, justificado, quanto à inclusão de disciplinas como Pragmatismo, Economia Comportamental e Análise Econômica do Direito (AED) nos concursos para magistratura.

Creio não estar sozinho em identificar um déficit de conhecimento de base em metodologia nas faculdades de Direito. Mais especificamente, percebo uma dificuldade em compreender a diferença entre o positivo (no sentido de descritivo) e o normativo (no sentido de prescritivo) [1].

Arrisco até a dizer que as palavras, no caso, não ajudam, pois, quando pensamos em positivo, pensamos primeiramente em Direito positivo e em positivismo jurídico. Quando pensamos em normativo, pensamos em norma, ou até em "normativista", como às vezes se fala de Kelsen.

Pegando o exemplo da AED, esta pode ter uma função positiva, no sentido de estudar com vista a descrever os impactos econômicos de leis ou decisões, ou normativa, no sentido, por exemplo, de prescrever como a lei deva ser redigida ou interpretada [2].

Acredito que o manifesto receio da inclusão das novas disciplinas possa ser traduzido em um receio de que, por não saberem diferenciar o positivo do normativo, nossos futuros juízes tomem tudo como normativo, ou seja, como orientação sobre o que devam fazer, o que poderia implicar, no exemplo da AED, um consequencialismo jurídico controverso e extremado.

Com esse quadro em mente, volto às passagens do texto de Horta. Concordo com o autor quando afirma que conhecer o impacto dos vieses cognitivos nas decisões judiciais seja importante. Mas estamos, até aí, no âmbito do positivo ou descritivo [3].

O que discordo, em parte, é da transposição — a meu ver, apressada — que o texto faz do âmbito do positivo ou descritivo para o normativo ou prescritivo. É claro que conhecer o viés de confirmação pode ajudar juízes a se tornarem mais autoconscientes sobre as suas próprias decisões, mas sou bem mais cético do que o autor quanto à possibilidade de isso possibilitar a produção de decisões que venham a ser avaliadas como mais corretas, imparciais e justas.

No contexto atual, em que diariamente vemos decisões judiciais absurdas em conteúdo e forma, seria um luxo se nosso problema fosse apenas "o autointeresse remodelado como um bom discurso de justificação". Parece-me que faltam os bons discursos de justificação. E, nesse ponto, eu não descartaria tão rapidamente a utilidade das teorias, em especial, das chamadas teorias standard da argumentação jurídica [4].

Não se trata aí da "escolha do método interpretativo", mas de teorias que se propõem a reconhecer a argumentação jurídica como um caso especial do raciocínio prático em geral, que está sujeito a condições de racionalidade e razoabilidade. Conforme bem coloca Neil MacCormick [5], "(i)sso implica ao menos que não haja asserções sem razões — tudo aquilo que é afirmado pode ser questionado e, em vista desse questionamento, uma razão deve ser oferecida para o que quer que tenha sido afirmado".

Pode ser que não haja uma resposta correta, como queria Dworkin, mas isso não significa que não possa haver "um processo de avaliação da força relativa de argumentos concorrentes" e "certeza(s) compartilhada(s) ou intersubjetiva(s), quando uma comunidade de especialistas comunga (de uma) visão".

Para deixar claro. Não quero dizer que o reconhecimento dos vieses cognitivos, em especial, do viés de confirmação, não seja importante para o contexto de descoberta das decisões judiciais. Meu ponto aqui é ressaltar a importância da teoria, em especial, das teorias da argumentação, que podem nos auxiliar a estabelecer critérios de racionalidade e razoabilidade para avaliar as decisões judiciais no contexto da justificação.