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Senso Incomum

Ainda o CNJ e concursos: direito se resumirá ao estudo de vieses?

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"Será a teoria talvez mais do que o exibido pela instituição moderna da ciência? Será porventura a práxis algo mais do que a mera aplicação da ciência? Far-se-á uma distinção correta de teoria e práxis, quando se consideram somente a partir de sua oposição?" (Hans-Georg Gadamer, O elogio da teoria. p. 30)

Quando li o artigo de Ricardo Lins Horta, aqui na ConJur, veio-me à mente um episódio ocorrido quando do lançamento da primeira edição do meu O Que é Isto Decido Conforme Minha Consciência (hoje já com tradução em espanhol) em uma grande Universidade. Ao final, disse-me um conhecido professor: "Tudo muito bom, tudo muito bem, belo livro, belas críticas ao solipsismo... Porém, isso é assim mesmo. Os juízes decidem como querem. Só nos resta tentar entender seus comportamentos".

Pois o artigo de Horta, intitulado Quais os desafios e as oportunidades da decisão sobre concurso para juiz?, levou-me de volta há uma década ou mais. Nele, Horta trouxe novamente ao centro do debate a resolução do CNJ que inclui pragmatismo, Análise Econômica do Direito e economia comportamental como novas disciplinas e novos conteúdos nos concursos públicos para a magistratura. Em crítica elegante, Horta trouxe também ao centro do debate um desacordo com algumas das minhas críticas. Saúdo o autor porque saúdo o bom debate. Desacordos teóricos são parte do próprio direito. Dworkin sabia disso. E é sobre isso que quero falar aqui.

Horta diz discordar quando eu digo, segundo suas palavras, "que a interdisciplinaridade do Direito com as ciências comportamentais não deveria ter precedência teórica em relação, por exemplo, ao que vem defendendo há anos em sua coluna: que juízes deveriam estudar mais e melhor Filosofia do Direito, ou mais especificamente a noção dworkiniana sobre 'o que é o Direito'". Diz também, entre outras coisas, que Dworkin "tem como sua inspiração os julgados progressistas da 'Corte Warren', tão distantes da realidade atual da Suprema Corte estadunidense", e que teorias como as dele "não têm como foco o funcionamento das instituições judiciais na prática — e como efetivamente podemos melhorá-las".

Discordo deveras da leitura que Horta faz de Dworkin. Definitivamente a Corte Warren não é o único exemplo discutido ao longo da vasta obra de Dworkin e definitivamente sua teoria tinha, sim, um atento olhar à prática tal como se apresenta e como se pode melhorá-la. Ora, pululam em suas obras os exemplos práticos, concretos, para muito além da Corte Warren, para além do próprio âmbito da Suprema Corte.

Veja-se:  Eu mesmo, em um sem número de colunas neste espaço (e em meus artigos e livros), já há anos discuto teoria do direito a partir de casos concretos da nossa prática. É um equívoco de Horta pensar que teorias normativas que discutem o fenômeno em plano mais abstrato pouco ou nada têm a dizer sobre sua realidade prática. Esse pensamento dicotômico, inclusive, que distingue "teoria" (normativa) e "prática", que considera que a teoria discute um "mundo ideal" alheio à "realidade", já é ele próprio informado por uma concepção de direito. E é esse o busílis. É esse o grande ponto da questão e a chave para entender este desacordo teórico.

Horta diz que "o estudo de teorias hermenêuticas por si só não garante a formação de bons julgadores justamente porque há estudos que sugerem que a escolha do método interpretativo pode ser resultante da motivação político-ideológica".

Concordo: o estudo de teorias hermenêuticas por si só não garante a formação de bons julgadores. O problema, porém, é de paradigma: a crítica de Horta, por elegante e fundamentada que tenha sido, parte de um ponto de vista de matriz claramente pragmática. O estudo de teorias hermenêuticas não garante nada por si, mas é justamente porque "há estudos que sugerem que a escolha do método interpretativo pode ser resultante da motivação político-ideológica" que a teoria do direito deve oferecer critérios para que não mais se fale em “escolha de método interpretativo”. Porque não se escolhe método interpretativo.

Horta parece dizer algo como e me lembro do episódio que contei acima  "muito bem, a teoria é muito bonita, mas na prática os juízes decidem como querem, então o que nos resta é estudar esses vises para poder analisá-los criticamente". Uma contenção de danos. Restos de sentido. O problema? De paradigma, como sempre.

O paradigma fica claro aqui, quando Horta diz que "o modo-padrão do raciocínio humano não é a busca da verdade, é o ‘raciocínio motivado’. As pessoas chegam mais facilmente a conclusões a que desejam chegar de antemão, e seus objetivos implícitos, incluindo motivações político-ideológicas, direcionam seu processo cognitivo".

Bem, eu concordo com Horta que essa "busca da verdade" costuma dar problema em direito mesmo. A grande questão é que buscar uma filtragem hermenêutica da decisão, oferecendo critérios epistemológicos amparados na boa filosofia no direito, não é discutir um "mundo ideal" e muito menos afastar a subjetividade.

Parece que, para Horta, só existe o pensamento dicotômico: há o juiz-formalista "boca da lei" ou o juiz realista jurídico. Mas não é assim. Não é e não pode ser assim. Engana-se quem pensa que essa é uma boa descrição da prática "como ela é". Porque essa descrição já carrega um viés. MacIntyre dizia: eu já sei o que é um relógio e o que faz um relógio; quando descrevo que um relógio não marca pontualmente a hora, essa descrição já é informada por aquilo que eu entendo como sendo marca do relógio. A descrição que Horta oferece já está baseada numa leitura a partir da qual os juízes decidem assim mesmo e que é assim que é. Pessimismo epistêmico. Aliás, Kelsen agiu com esse mesmo pessimismo quando falou da decisão judicial no oitavo capítulo da TPD. Nada de novo aí.

O Direito, corretamente compreendido, é dotado de autonomia e de um grau considerável de objetividade. E a decisão judicial deve ser fundamentada de acordo com esse padrão normativo. Compreender o que é o Direito, e isso é a teoria do Direito que será capaz de fazer, é fundamental "para a imparcialidade e a correção de decisões judiciais" e para "repensar a prática". A prática como ela é. Objetivos que Horta reconhece como válidos, como necessários em seu texto.

Estamos juntos nessa. E eu penso que a teoria do Direito pode ajudar muito. Diria que ela é condição de possibilidade. Debates como esse são teoria do Direito, são desacordos teóricos que acontecem o tempo todo. E nossas posições são sempre baseadas em um paradigma. Sem entender os paradigmas, não adianta entender "os vieses".

Não podemos esquecer que vieses cognitivos, behaviorismos e comportamentalismos dependem de subjetivismos. Penso ser despiciendo lembrar os paradigmas filosóficos aqui para mostrar que decisões judiciais não podem depender do que pensa o juiz. Acho que isso já todos sabemos. Se a teoria do direito, ou nome que a isso se dê no plano da dogmática jurídica, depender ou se restringir a decifrar os comportamentos dos julgadores, tudo indica que nos contentamos com muito pouco. Se for assim, os juristas serão apenas jogadores e estrategistas. Que, em vez de estudarem teoria do direito, imitarão aquilo que a professora Lee Epstein disse em palestra (ver aqui): que melhor que estudar teoria é fazer como no basebol: estudar o modo como se portam os jogadores. E isso me parece pouco. Muito pouco.

O que o pragmatismo, a análise econômica do direito e a economia comportamental têm a dizer sobre o princípio republicano? E sobre a dignidade humana? E sobre a liberdade de expressão? Se o direito é um jogo, uma estratégia, então ele já não será Direito (ver aqui texto com minha análise crítica). Resumindo: análise econômica e economia comportamental desconsideram, abertamente, a distinção filosófica entre behavior (comportamento) e action (ação). A primeira dá conta de nossa dimensão animal e sensitiva; a segunda, de nossa racionalidade. A primeira é analisada por meio de compreensão causal-descritiva. A segunda, por meio de compreensão avaliativa e reflexiva. Por que ressalto isso? Porque, e isso é muito simples, o objeto próprio do Direito não é o comportamento, mas a ação. A agência humana, em e na linguagem, com tudo que envolve as diversas razões para agir de nosso raciocínio prático.

Repito o que disse há dias aqui no Conjur. Um dos exemplos é o caso da pesquisa sobre os juízes de Israel, que, antes do almoço, eram mais duros do que depois do café da manhã. Ora, se o Direito depende disso, fracassou (vejam minha análise aqui). Outra análise crítica que fiz foi em uma coluna intitulada Os filhos e o café da manhã influenciam as decisões?, em que abordo matéria no New York Times, assinada por Adam Liptak, em que diz, basicamente, que "juízes que possuem filhas decidem com mais frequência a favor dos direitos das mulheres".

E parece-me pouco, mormente se estamos falando de concurso públicos para esse importante cargo que é o de juiz de direito.




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 é jurista, professor de Direito Constitucional, pós-doutor em Direito e sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 7 de outubro de 2021, 8h00

Comentários de leitores

7 comentários

Bom texto

José Leandro Camapum Pinto (Outros)

Porém discordamos.
Não achamos que "Actio" diz respeito somente a racionalidade, a lógica. Mas, imbrica-se com o comportamento. Pois, o que é "Applicatio"?

Veja-se o julgamento sobre "showmício" esta semana, no STF: a Música, a nosso ver, é uma "cachaça forte" que não se deve combinar com debate de propostas e projetos políticos.

Pra nós, é ingênuo acreditar na "maioridade mental" das pessoas. Não: não agiremos por pura razão.

Continuando

Flávio Ramos (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Por outro lado, pensando nos juízes que julgam sentenças (ou seja, membros de Tribunais), o que lhes permitirá corrigir o produto defeituoso serão as ferramentas voltadas ao produto (de como produzir a resposta jurídica adequada) e não as ferramentas voltadas ao emissor da decisão (de como preparar-se para favorecer uma decisão imparcial).

Ótimo

Flávio Ramos (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Gostei de ler a resposta do Prof. Lênio. Percebi, agora, diluído o impacto das novas informações sobre funcionamento cognitivo, a diversidade do âmbito de aplicação de cada área do conhecimento: uma que estuda o produto dos operadores do direito (ou seja, a jurisprudência), e outra que estuda o método para obtenção da decisão correta (ou seja, a Jurisprudência).
Para dar meus dois tostões de opinião, parece-me mais importante cobrar dos juízes que conheçam as ferramentas da arte de decidir corretamente do que as da arte de conhecerem-se a si mesmos. Na minha experiência pessoal - formada bem mais a partir da leitura das decisões do que das conversas com os julgadores - a diferença entre os bons e os maus juízes - ou seja, os que escrevem boas e ruins decisões - é muito mais atribuível à ética de trabalho do que ao domínio das paixões (ou dos vieses). O mau juiz não é aquele que falhou em se despir de seus preconceitos, é aquele que não se dedica a construir um raciocínio jurídico que contemple todos os pontos em debate. Logo, saber como reduzir o viés de confirmação não é tão relevante, pois o mau juiz não irá mesmo se propor a isso.

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