O Supremo e o ICMS declarado e não pago: erro de proibição invencível

A mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria de votos (7 a 3), passou a criminalizar a conduta contumaz de não recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) próprio devidamente declarado, com vontade consciente e deliberada de apropriação dos valores do Fisco, entendendo-a como caracterizadora do delito descrito no artigo 2º, II, da Lei 8.137/90, colheu a todos de surpresa, provocando não pouca preocupação e muita apreensão.

Ou seja, antes de 18/12/2019, a compreensão jurisprudencial era toda no sentido da atipicidade da conduta do empresário que optasse por não recolher o ICMS próprio devidamente declarado, mesmo que o fizesse de forma contumaz e com a intenção de se apropriar dos valores não recolhidos para, por exemplo, pagar outras dívidas. Referida atipicidade decorria exclusivamente do fato de esse imposto ser, repita-se, próprio, e não de terceiro.

Referida guinada jurisprudencial gerou longos, ricos e eruditos debates, os quais certamente continuarão a existir. Nada obstante, o ponto aqui é meramente pragmático: esse novo entendimento se aplica a condutas praticadas antes de 18/12/2019, data do julgamento em que essa mudança foi formalizada no STF?

A resposta a essa pergunta — um sonoro e indiscutível não — é de peculiar importância neste momento, posto que são muitos os inquéritos policiais e as ações penais que buscam investigar e punir essas condutas praticadas antes dessa data. Aliás, não por acaso, praticamente todos esses procedimentos criminais começaram logo em seguida à mudança de entendimento jurisprudencial que agora nos ocupa.

Apesar da evidente ultratividade dessa nova compreensão jurisprudencial, não são poucos os magistrados e magistradas que entendem de forma distinta, isto é, no sentido da possibilidade de retroatividade.

Ocorre, contudo, que o pleno do STF já se manifestou a esse respeito, quando do julgamento da ADC 43/DF, que tem por objeto a possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segunda instância e em cujo bojo se discute justamente a possibilidade ou não de retroatividade de novo entendimento jurisprudencial:

"A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir.
(…)
Não desconheço, igualmente, entendimentos doutrinários que, fundados no princípio da segurança jurídica, sustentam que os entendimentos jurisprudenciais consolidados em favor do réu, quando alterados, devem ter vigência meramente prospectiva.
Entretanto, tais posicionamentos visam a assegurar que a prática de uma determinada conduta, considerada na data do fato pela jurisprudência majoritária como atípica, possa ser objeto de punição por parte do Estado, em razão de uma guinada in pejus do entendimento jurisprudencial consolidado no momento em que o ato foi praticado".

Nessas situações, faz sentido afirmar a impossibilidade de retroatividade in pejus das alterações jurisprudenciais. Afinal, o cidadão, quando pratica uma conduta, pode nutrir em sua consciência a ideia de que ela não é criminosa em razão de esse ser o entendimento dominante nos tribunais. Tanto é assim que se sustenta a irretroatividade da jurisprudência nesses casos, com fundamento na existência de erro de proibição, à luz do artigo 21 do Código Penal.

Nessa direção, cito Eugenio Raúl Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar:

"Quando uma ação, que até certo momento era considerada lícita, passa a ser tratada como ilícita em razão de um novo critério interpretativo, ela não pode ser imputada ao agente, porque isso equivaleria a pretender que os cidadãos devessem abster-se não apenas daquilo que a jurisprudência considera legalmente proibido mas também daquilo passível de vir a ser julgado proibido (ou seja, do 'proibível) em virtude de possíveis e inovadores critérios interpretativos. Não se trata de uma questão de legalidade nem de tipicidade, mas sim de culpabilidade, que deve ser apresentada como erro de proibição invencível" ("Direito Penal Brasileiro: primeiro volume — Teoria Geral do Direito Penal" — Rio de Janeiro: Revan. 2003, p. 223).

Reforça nossa posição a evolução do Direito brasileiro para o sistema de precedentes, em que as decisões tomadas em casos concretos por STF e STJ se tornam obrigatórias em casos futuros que discutam questões semelhantes.

Chamamos a atenção para o fato de que não estamos falando de algo novo no cenário jurídico, vez que ainda na vigência do CPC de 1973 foram inseridos os artigos 543-B (Lei 11.418/06) e 543-C (Lei 11.672/08), que disciplinaram as sistemáticas da repercussão geral e dos recursos repetitivos. Essas técnicas são o marco da instituição no ordenamento jurídico pátrio da "cultura do precedente", que outorga efeito erga omnes ou vinculante às decisões de nossas cortes superiores.

Fechando esse raciocínio sobre a força atual dos precedentes no Brasil e a preocupação com mudanças drásticas na jurisprudência, lembramos que o CPC de 2015 trouxe a modulação de efeitos das decisões do STF e tribunais superiores (antes eram aplicadas apenas em ADin e ADC) quando a nova decisão (precedente) implicar em "alteração da jurisprudência dominante" (artigo 927, §3º). A regra é clara e dispõe que poderá haver modulação de efeitos das decisões em razão de alteração no interesse social e para preservar a segurança jurídica. Não por outra razão, mais do que nunca, o STF tem modulado suas decisões em matéria tributária, sempre visando à proteção do passado.

Dada essa realidade, só se pode falar em segurança jurídica se a irretroatividade, um de seus pilares, for inflexivelmente respeitada. A mudança de jurisprudência, trazendo um novo precedente com interpretação absolutamente oposta à anterior, só pode surtir efeitos a partir dela, ainda mais em Direito Penal.

Soma-se a tudo isso o fato de que se esse empresário, antes de deixar de recolher ICMS próprio devidamente declarado (mesmo que de forma contumaz e com ânimo de dele se apropriar), consultasse qualquer profissional da área (advogados, promotoras, juízes, desembargadoras, ministros), todos seriam unânimes em dizer que essa conduta não caracterizaria delito algum.

Assim, uma vez que a nova compreensão jurisprudencial em debate tem reflexo na compreensão da própria ilicitude da conduta, deverá ser-lhe atribuída ultratividade, em razão da ocorrência de erro de proibição invencível.