ADI 6.852 e o poder de requisição da Defensoria em perspectiva histórica

Está pendente de deliberação no STF (ADI 6.852/DF) a constitucionalidade da prerrogativa dos membros da Defensoria Pública de requisitarem "de autoridade pública, ou de seus agentes, exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições".

O julgamento da ADI 6.852/DF iniciou-se no último 12 de novembro, com voto do Ministro Edson Fachin rechaçando a alegada inconstitucionalidade, tendo sido interrompido em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. Além deles, o Ministro Gilmar Mendes havia já inserido no sistema (Plenário Virtual) apenas a parte do relatório de seu voto.

A controvérsia tem suscitado vigorosa mobilização de vários segmentos da sociedade civil, não apenas da comunidade jurídica, apontando-se a inconsistência da pretensão formulada pelo Chefe do MPF nessas ações, sob o fundamento de que tal prerrogativa é indispensável à missão da Defensoria Pública, na tutela dos direitos individuais e coletivos das pessoas em situação de vulnerabilidade. Aponta-se, ainda, certa seletividade na malsinada iniciativa, já que nenhuma das outras instituições teve suas leis questionadas: traduziria uma falta de empatia com a parcela mais fragilizada e excluída, social e economicamente, do povo brasileiro.

Dentre os vários e robustos fundamentos que esvaziam a consistência da pretensão deduzida na ADI 6.852/DF, parece-nos relevante e necessário um resgate histórico para melhor compreender e contextualizar as origens e a identidade própria da Defensoria Pública brasileira, tema por vezes olvidado ou pouco conhecido pela comunidade jurídica. Essa identidade — que é inerente ao “DNA” da instituição — ficou ainda mais explicitada com a promulgação da Emenda Constitucional 80/2014 que expressamente ratificou a natureza específica da Defensoria Pública, enquanto instituição de índole estatal, portanto, paritária ao Ministério Público, apartando-a (e distinguindo-a) da Advocacia (tanto privada quanto pública).

É preciso ter presente que a Defensoria Pública brasileira tem sua criação resultante, de certo modo, de um desdobramento havido a partir da instituição do Ministério Público; isso também se deu, é preciso que se reconheça, com a própria Advocacia Pública Federal, cujas atuais atribuições outrora cabiam à Procuradoria-Geral da República. Pois bem, nesse esforço de resgate histórico, há que se ter presente que, logo após a promulgação da Constituição de 1946, que estabeleceu como dever da União e dos Estados a prestação da — então — assistência judiciária, foi promulgada no Congresso Nacional a Lei n. 216, de 9/01/1948, que dispunha sobre a composição do Ministério Público do Distrito Federal: tal lei alterou o Decreto-Lei nº 8.527, de 31/12/1945, o qual tratava da organização judiciária do antigo Distrito Federal, correspondente à cidade do Rio de Janeiro, antiga capital federal. De acordo com o artigo 2º, dessa lei, resta incontroverso que o serviço da “assistência judiciária” estava inserido nas atribuições institucionais do Ministério Público. Isto decorre do fato de que tal lei estabeleceu que a carreira ministerial, na então capital federal, se iniciaria exatamente pelo cargo de Defensor Público, provido mediante concurso de títulos e provas, seguindo depois, mediante promoção, para os cargos de Promotor Substituto, Promotor Público até chegar ao estágio final de Curador. Portanto, quem desejasse integrar o MP, precisava fazer concurso e passar necessariamente pelo cargo de Defensor Público.

O referido Decreto-Lei 8.527/1945 já trazia, no art. 129, VI, a previsão do poder de requisição aos integrantes do Ministério Público. Portanto, os Defensores Públicos cariocas, na medida em que eram integrantes da carreira do MP, detinham tal prerrogativa, que veio a ser mantida pela Lei 3.434/1958, a qual aprovou o novo "Código do Ministério Público do Distrito Federal", que continuou em vigor mesmo com a transformação do antigo DF em Estado da Guanabara.

Mais precisamente, porém, o modelo desse serviço, já então reconfigurado como "assistência jurídica integral e gratuita", que acabou sendo consagrado na Constituição de 1988 como atribuição da Defensoria Pública, foi inspirado não propriamente nesse que vigorou no antigo Distrito Federal (e que passou a ser adotado também em Brasília, a partir de 1960). A Defensoria Pública brasileira, como instituição autônoma, paralela e simétrica ao Ministério Público, foi gestada no antigo Estado do Rio de Janeiro (unidade federativa que correspondia ao território do atual interior desse Estado, cuja capital era Niterói, anteriormente à fusão com o antigo Estado da Guanabara, que correspondia à cidade do Rio de Janeiro, antiga capital federal). Foi no antigo Estado do Rio que, em 1954, por meio da Lei 2.188, foram criados seis cargos isolados de Defensor Público, nos quadros da Justiça, "com vencimentos equiparados ao Promotor de Justiça de segunda entrância".

Nos anos seguintes, mais outros cargos idênticos foram criados, chegando a meia centena na década de sessenta do século passado. Esses cargos, por força da Lei Estadual n. 5.111, de 8/12/1962, integravam um quadro funcional inserido na estrutura administrativa da Procuradoria Geral de Justiça – PGJ, ou seja, do Ministério Público estadual fluminense. Em 1970, pelo Decreto-Lei estadual n. 286, foi afirmado o status do serviço de Assistência Judiciária, prestado pelos Defensores Públicos, como “Órgão de Estado”, mantida sua inserção para fins de estruturação administrativa no âmbito da PGJ; os Defensores formavam então um quadro funcional paralelo ao dos Promotores de Justiça, cujo acesso se dava por concurso público específico, com paridade de regime jurídico — e, por consequência, de prerrogativas e direitos — entre ambas as carreiras.

Na década de 1970 muito se discutia, inclusive nas esferas institucionais do Ministério Público e da OAB, além da ambiente acadêmico-universitário e do âmbito político-administrativo, dentre os modelos de assistência jurídica existentes nos diferentes estados, qual deles deveria ser nacionalizado, a fim de uniformizar o tratamento da questão no país e nos diversos ramos da Justiça3. Prevaleceu o modelo de Defensoria Pública acima descrito, paritário ao Ministério Público, nos moldes do que vigorava no antigo Estado do Rio de Janeiro, gênese do que viria depois a se consagrar como modelo nacionalmente adotado pela Assembleia Constituinte de 1987-19884. É daquela época o Decreto 11, de 15/03/1975, do novo Estado do Rio de Janeiro, já após a fusão com o Estado da Guanabara, que em seu artigo 65 previa que os Defensores Públicos teriam as mesmas prerrogativas dos membros do Ministério Público. O citado Capítulo VI, que regulamentava o sistema de Garantias e Prerrogativas, previa no artigo 25 o poder de requisição. Essa configuração foi confirmada na Constituição do novo Estado, promulgada em 23/07/1975, nos seus artigos 82 a 85.

O detalhamento do regime jurídico e das prerrogativas dos Defensores Públicos fluminenses se deu, então, pela Lei Complementar 06/1977 do Rio de Janeiro, até hoje vigente, embora com diversas modificações. Conforme dispõe o art. 87, inciso III, dessa lei, jamais alterado desde 1977, e ainda em plena vigência, é prerrogativa do membro da Defensoria Pública "requisitar diretamente, das autoridades competentes, certidões, solicitar os esclarecimentos de que necessitarem e acompanhar as diligências que requererem, sempre no exercício de suas funções".

Foi exatamente essa Lei Complementar Estadual 06/1977 (do Rio de Janeiro) que serviu de paradigma para a nacionalização e federalização da instituição5, tomada como referência não apenas durante os debates da Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988, mas, depois, utilizada como referência para a elaboração da Lei Complementar Federal 80/1994, em vigor e que está em plena aplicação há quase três décadas, sem que haja notícias de abusos quanto ao uso da prerrogativa e, surpreendentemente, agora tendo sua constitucionalidade questionada pela ADI 6.852/DF.

Além do Estado do Rio Janeiro, a título de exemplo, pode-se mencionar que no Estado da Bahia, também na década de 1970 (Lei nº 3.623 de 23/12/1977, que instituiu o Código do Ministério Público do Estado), previa-se como órgão do Ministério Público os Defensores Públicos e os Defensores Públicos Substitutos (art. 2º). No mesmo diploma legal se conferia aos representantes do Ministério Público — aí incluídos, naturalmente, os Defensores Públicos — o poder de requisitar de qualquer autoridade, repartição, cartório ou ofício de Justiça as certidões, exames, diligências e esclarecimentos necessários ao exercício de suas funções (art. 97).

Não se desconhece que, no ano de 2010, foi julgada pelo STF a ADI 230/RJ, cuja relatoria coube à Ministra Carmen Lúcia, que impugnava vários dispositivos da “atual” Constituição do Estado do Rio de Janeiro (que foi promulgada em 1989), dentre os quais um que se referia a poder de requisição dos membros da Defensoria Pública. Naquele julgamento, proferido num contexto ainda de incompreensão quanto à identidade própria da Defensoria, sem nenhum aprofundamento acerca dessa trajetória histórica ora explicitada, o que resultava num equivocado paralelismo e identificação dos defensores públicos com os advogados privados, foi declarada a inconstitucionalidade da norma referente ao poder de requisição constante da Carta Estadual fluminense. Porém, por estar fora do âmbito discutido naquela ADI 230/RJ, não chegou a ser formalmente pronunciada a inconstitucionalidade da norma de teor equivalente, prevista na Lei Complementar 80/1994.

Em sintonia com essa identidade originária histórica, em 2014 foi promulgada a Emenda Constitucional 80/2014, e tendo presente o amadurecimento e melhor compreensão por parte do Egrégio Supremo Tribunal Federal acerca das características e da configuração peculiar do modelo de serviço estatal de assistência jurídica gratuita, prestado por um “órgão de Estado”6 (e não por advogados dativos ou advogados “de ofício” como era no passado), há que se admitir a manifesta vontade constitucional no sentido de conceber e equiparar as atividades das instituições estatais essenciais à Justiça de modo paritário, distinguindo-se as funções ministeriais e defensoriais daquelas que cabem à profissão liberal da advocacia privada7.

Assim, resta inequívoco que, no mínimo, tenha ocorrido o overruling , que torna inaplicável no julgamento da ADI 6.852/DF o precedente da ADI 230/RJ, como bem assentado no brilhante voto do Ministro Edson Fachin. Demais disso, análise mais detida daquele julgado revela que, no voto apresentado inicialmente pela relatora da ação, Ministra Cármen Lúcia, o problema do dispositivo sob análise dizia respeito à impossibilidade de Defensor Público “requisitar de entidade particular”, embora mais à frente tenha reajustado seu voto para declarar inconstitucional todo o dispositivo da Constituição estadual, sem que tenha havido, com as devidas vênias, um debate mais aprofundado sobre o assunto, fazendo-se as necessárias distinções e, particularmente, esta contextualização histórica que ora se apresenta.

Enfim, além dos argumentos de cunho técnico-jurídico e de caráter finalístico, parece-nos indispensável trazer à tona também os de cunho histórico, que permitem compreender de modo mais nítido a identidade e especificidade da Defensoria Pública, infelizmente ainda pouco conhecidas e compreendidas pela comunidade jurídica e acadêmica nacional.

1 Art. 129, VI, CF/88; art. 26, I, b da Lei 8.625/1993; art. 7º, §1º da Lei 7.347/1985.

2 Art. 4º da Lei 9.028/1995; art. 37, XII da Lei 13.327/2016 (Lei dos Honorários).

3 Ver o artigo “Os 50 anos da "carta de Petrópolis" e sua importância para a Defensoria Pública!”, publicado pelo CONJUR: https://www.conjur.com.br/2020-jun-30/tribuna-defensoria-50-anos-importancia-carta-petropolis-defensoria. Ver também a obra: “Assistência Judiciária: sua gênese. sua história e a função protetiva do Estado”, de autoria de Humberto Peña de Moraes e José Fontenelle Teixeira da Silva, 2ª ed., 1984, republicada em 2019 pela Editora Lumen Juris, do Rio de Janeiro.

4 DEFENSORIA PÚBLICA AUTÔNOMA É ESCOLHA CONSCIENTE E COERENTE DA ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE DE 1987-1988. https://emporiododireito.com.br/leitura/defensoria-publica-autonoma-e-escolha-consciente-e-coerente-da-assembleia-nacional-constituinte-de-1987-1988-por-bheron-rocha

5 Nacionalização e federalização da Defensoria: uma promessa constitucional. In CONJUR. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-mai-29/opiniao-nacionalizacao-federalizacao-defensoria-publica> Acesso em 18.11.2021

6 Com a promulgação da Emenda Constitucional 80/2014, especialmente desde a promulgação da Lei Complementar 132/2009, verificou-se uma completa reconfiguração e aprimoramento do perfil e do papel institucional da Defensoria Pública. Para além da tradicional atuação na tutela judicial de direitos individuais de pessoas economicamente carentes, passou, também, a ter relevante papel na tutela coletiva, na atuação extrajudicial voltada para a prevenção e solução consensual de litígios, na defesa dos direitos humanos, como expressão e instrumento do regime democrático. Para desempenhar todas essas atribuições, como órgão de Estado (sem qualquer paralelismo com a advocacia privada) o poder de requisição é imprescindível.

7 Vide decisão do STF no RE 1.240.999, conforme detalhado no artigo o jornalista Severino Gomes: https://www.conjur.com.br/2021-nov-01/exigencia-inscricao-oab-defensor-inconstitucional