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Águas passadas

Em resposta a Gilmar, Fux diz que empate não beneficia réu em ação penal

Ao contrário do recurso ordinário em tema criminal e do Habeas Corpus, um instituto criado para garantir a liberdade e que, portanto, deve ser julgado da forma mais célere possível, beneficiando-se o réu em caso de empate, na ação penal é preciso priorizar a obtenção do voto de desempate.

Fellipe Sampaio/STFFux decidiu questão de ordem e não vai levar debate ao Plenário

Com base nesse raciocínio, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, negou uma questão de ordem apresentada por Gilmar Mendes que pedia a aplicação do princípio do in dubio pro reo no julgamento da primeira ação penal pelo Plenário da Corte em sete anos.

No fim de setembro, o STF condenou o ex-deputado André Moura a 8 anos e 3 meses de prisão. Moura foi condenado por 6 votos a 4 em duas ações. Em um terceiro processo, a votação ficou empatada em 5 a 5, e Fux decidiu que este último caso seria suspenso e retomado apenas quando fosse nomeado o novo ministro da Corte.

O STF está com dez ministros, um integrante a menos em sua composição desde a aposentadoria de Marco Aurélio, no último dia 12 de julho. O indicado do presidente Jair Bolsonaro, o ex-advogado-geral da União e ex-ministro da Justiça André Mendonça, só será sabatinado nesta quarta-feira (1º/12).

A defesa de André Moura, comandada pelo escritório Almeida Castro, Castro e Turbay Advogados, questionou a decisão de suspender o processo até que seja empossado o futuro 11º ministro. Os advogados sustentaram que, desde o julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão, o STF entende que, em caso de empate, deve-se absolver o acusado.

Gilmar encaminhou os questionamentos da defesa para a presidência. Segundo ele, os precedentes do Supremo nas APs 470 e 565 "apontam para a proclamação do resultado mais favorável à defesa do denunciado em casos de empate no julgamento colegiado, a partir da compreensão estruturante do princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição) sobre as categorias básicas do processo penal".

Fux, no entanto, afirmou que não é possível aplicar um princípio que vale para o Habeas Corpus e para o recurso ordinário criminal a qualquer julgamento. "A aplicação de normas por analogia exige que haja semelhança entre o caso não previsto na lei e aqueles disciplinados pela norma jurídica que se pretende aplicar para solucionar a controvérsia", sustentou.

Para ele, o in dubio pro reo é de aplicação "excepcionalíssima", e não pode ser estendido para além dos institutos que já o preveem, exceto em casos da mesma natureza. "A previsão expressa e específica de 'Habeas Corpus' e 'recursos em matéria criminal' não admite extensão a casos de distinta natureza", completou.

Fux invocou previsões legais para sustentar seu ponto de vista. No artigo 146 do Regimento Interno do STF, citado por ele, a previsão é de que, na ausência ou falta de um ministro em Plenário, a questão deve ser julgada proclamando-se solução contrária à pretendida. No caso de HCs, prevalece a decisão mais favorável ao réu.

O artigo 150, que trata das sessões das turmas, prevê que a sessão será adiada para que seja tomado o voto do ministro ausente em caso de empate. 

No caso do mandado de segurança, conforme o artigo 205, se o empate foi causado por licença de ministro não superior a três meses, é preciso aguardar o seu voto; se não, prevalece o ato impugnado.

Já o CPP, em seu artigo 615, que trata de recursos em sentido estrito, define que, se o presidente não tiver votado, ele deve dar o voto de Minerva; caso contrário, prevalece decisão mais favorável ao réu, previsão idêntica à do artigo 664, que trata especificamente de Habeas Corpus.

Dosimetria consolidada
Outra questão levantada pela defesa de André Moura foi quanto à possibilidade de os ministros que votaram pela absolvição do réu também se pronunciarem sobre a dosimetria da pena.

O problema foi trazido ao Plenário pelo ministro Ricardo Lewandowsi na sessão seguinte à do julgamento. Para ele, "essa é uma questão extremamente importante tendo em conta que estamos diante de fatos que ocorreram há cerca de dez anos, em que possivelmente a pena em abstrato talvez já tenha prescrito, e, eventualmente, a pena em concreto possa ter superado esse instituto que é um direito fundamental do réu"." E lembro que durante o julgamento da AP 470 [mensalão] a questão da dosimetria foi fundamental, os que perderam no mérito puderam votar na dosimetria."

Já a defesa do ex-parlamentar apontou que a votação sobre a dosimetria é distinta da de procedência ou não da imputação penal. Reforçando o pedido na questão de ordem, Gilmar ressaltou que a ausência dessas decisões pode gerar "deficiências deliberativas, novas situações de empates insuperáveis e o cerceamento do direito dos réus à interposição de recursos já reconhecidos pela jurisprudência do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal".

Fux, no entanto, novamente discordou dos argumentos, dessa vez afirmando que é "manifestamente incabível" a interposição de questão de ordem contra decisão de Plenário do Supremo. "O resultado das APs 973 e 974 foi proclamado na própria sessão de julgamento em que foram estabelecidas as penas, gerando a preclusão relativa das matérias decididas", disse o presidente.

Ele destacou que, segundo o Código de Processo Penal, é preciso que a alegada nulidade seja suscitada durante a sessão, logo após sua suposta ocorrência. Caso contrário, a nulidade "considerar-se-á sanada, nos termos do disposto no artigo 571, VIII, do CPP".

Além disso, prosseguiu, a jurisprudência da Corte não "acolhe a pretensão de que os votos de improcedência da acusação contenham, em sua parte dispositiva, a um só tempo, (a) a absolvição do réu e, em seguida, (b) a fixação de pena pela prática dos fatos criminosos".

"Embora ponderáveis as razões do ministro Gilmar Mendes, no despacho que encaminhou a presente Questão de Ordem, apontando dificuldades sistêmicas plausíveis, o presente caso não corrobora suas preocupações, porquanto todos os votos condenatórios convergiram para a fixação da mesma dosimetria", argumentou Fux. 

"Dificuldades como as apontadas por Sua Excelência devem ser tratadas se e quando surgirem, não se revelando pertinente à Corte tecer elucubrações sem substrato fático que oriente e fundamente suas razões de decidir."

Assim, a questão de ordem não será debatida em Plenário, e fica assentado que a impugnação do resultado pela via escolhida é incabível; a reabertura da fase da dosimetria é rejeitada; como também é rejeitado o pedido de absolvição do réu em caso de empate em ação penal.

Clique aqui para ler a decisão de Fux
AP 969
AP 973
AP 974




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Revista Consultor Jurídico, 29 de novembro de 2021, 17h43

Comentários de leitores

4 comentários

Ridículo

JCCM (Outros)

Esse Ministro disputa cabeça a cabeça com outros dois Ministros, Fachim e Barroso, o título de pior da história, chegando a fazer esquecer o autoritário Joaquim Barbosa, mas, em que pese o "nosso" chefe do atual Desgoverno ter já emplacado um sério concorrente, o Kassio com "k", o Senado já está em vias de vergonhosamente aprovar mais um para essa disputa insana de aberrações judiciosas na Corte máxima da Justiça...

Oh TRISTEZA

Em Fux eu não confio

AP Advogado (Advogado Autônomo - Criminal)

Honestamente não sei o motivo de o min. Fux ter julgado dessa maneira. Talvez para fazer frente ao Min. Gilmar numa espécie de birrinha, talvez por ser civilista, talvez para fazer "bonito" perante a opinião pública ao não absolver um deputado.

O Fux é daqueles que jogam para a plateia, é vaidoso. Julga pensando na reação da opinião pública, da Globo. Será muito difícil vê-lo decidir contra o que quer o povão quer. Se este quer sangue, a depender dele terá.

Lamentável que tenhamos um ministro assim no Supremo e, pior, o presidindo.

Bom, mas a história começou mal quando ele foi, disseram à época, rastejar aos pés do José Dirceu (o do petê) para obter indicação à vaga.
Jornalistas independentes noticiaram o lobby feito em favor de S. Exa.

No tocante a lobby o Ministro de fato parece entender . Vide a filha que foi nomeada desembargadora aos 35 anos no TJ do Rio oriunda do escritório do Dr. Sérgio Bermudes.

Preciso expor mais alguma coisa?

Vai Brasil!

Revogaram o secular non liquet

Joro (Advogado Autônomo)

Estes tempos precisam passar mais rapidamente. Se não, acabarão por liquidar com todo o construto civilizatório da sociedade humana.
Empate significa divisão de juízos e divisão de opiniões significa ausência de certeza, ou seja, traduz dúvida. E, na dúvida não decidimos mais a favor do acusado (favor rei)?
Para onde está indo o Supremo?

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