O 'caso Flávio Bolsonaro': por qual juízo ele deve ser julgado?

Será apreciada nesta terça-feira (30/11) pela Suprema Corte reclamação constitucional em que se discute a competência para julgar a ação penal movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra o senador Flávio Bolsonaro a respeito das chamadas "rachadinhas" (Rcl 41910 MC/RJ).

No ano passado, a 3ª Câmara Criminal do tribunal estadual carioca decidiu que a competência para julgar a ação é do próprio tribunal, entendendo que, como o senador foi eleito e assumiu outro cargo político, que em tese lhe dá prerrogativa de foro, deve ser mantida a prerrogativa do cargo anterior, lembrando que Flávio era deputado estadual, que é julgado em matéria criminal perante o tribunal estadual.

Tal decisão foi mantida pelo Superior Tribunal de Justiça, que, por sua 5ª Turma (RHC 135206/RJ), aplicou, por analogia, o já decidido pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao chamado "mandato cruzado", que ocorre quando o parlamentar federal, com prerrogativa de foro, investigado ou acusado da prática de delito relacionado ao exercício das funções, é eleito para casa legislativa diversa. Nessa hipótese, para a Excelsa Corte, admite-se de forma excepcional a prorrogação de sua competência se não houver solução de continuidade entre um mandato e outro. Acerca do tema, ficou consignado: "É dizer, admite-se a excepcional e exclusiva prorrogação da competência criminal originária do Supremo Tribunal Federal, quando o parlamentar, sem solução de continuidade, encontrar-se investido, em novo mandato federal, mas em casa legislativa diversa daquela que originalmente deu causa à fixação da competência originária, nos termos do artigo 102, I, 'b', da Constituição Federal. 3. Havendo interrupção ou término do mandato parlamentar, sem que o investigado ou acusado tenha sido novamente eleito para os cargos de Deputado Federal ou Senador da República, exclusivamente, o declínio da competência é medida impositiva, nos termos do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na aludida questão de ordem" (STF: Pet 9189, relatora ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, m.v., j. em 12/5/2021).

Parece-me equivocada a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, mantida pelo Superior Tribunal de Justiça, e vou explicar o porquê.

A prerrogativa de foro é prevista na Carta Magna e nas Constituições estaduais e sua mens legis é a proteção do cargo e, indiretamente, da pessoa que o ocupa, em razão da relevância das funções exercidas, para que possa bem desempenhá-las livre de pressões externas e internas. Assim, como a prerrogativa é do cargo, e não da pessoa, não pode ser renunciada.

Em 25/8/1999, o Supremo Tribunal Federal, julgando questão de ordem, decidiu cancelar a Súmula 394 (Informativo STF 159, Brasília, 23 a 27 de agosto de 1999). Dizia a súmula: "Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício".

Com o cancelamento da Súmula 394, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os inquéritos e processos que apuram infrações penais, cometidas por ex-ocupantes de cargos que detinham prerrogativa de foro, passarão a tramitar de acordo com a regra geral de competência. Quanto ao mesmo tema, o Supremo Tribunal Federal julgou ser inconstitucional os §§1º e 2º do artigo 84 do Código de Processo Penal (ADI 2797, j. 15/9/2005, relator ministro Sepúlveda Pertence, pleno, m.v.). O §1º desse dispositivo dispunha que o ocupante de cargo público que cometesse crime relativo ao exercício de atos administrativos continuaria com a prerrogativa de foro mesmo depois de cessado o exercício da função pública.

A decisão do STF é lógica e sensata. Como a prerrogativa é do cargo, e não da pessoa que o ocupa, ao deixá-lo não mais se justifica sua proteção.

No que tange a crimes cometidos por parlamentar (deputado federal e senador), o Pretório Excelso restringiu a prerrogativa de foro, limitando-a aos delitos cometidos no exercício do mandato e em razão das funções desempenhadas (crimes funcionais), excluindo os demais, que deverão ser julgados de acordo com a regra geral de competência (AP 937/RJ, Tribunal Pleno, relator ministro Roberto Barroso, m.v., j. 03.05.2018). Assim, o deputado federal ou senador que tenha cometido delito de competência originária do juízo de primeiro grau, continuará nele a ser processado, não havendo o deslocamento da competência após sua diplomação, como outrora ocorria. Mesmo que o parlamentar federal cometa o crime já no exercício do mandato (após a diplomação), caso não possua relação com suas funções parlamentares, será julgado no juízo de primeiro grau, de acordo com a regra comum. O fundamento da alteração jurisprudencial, segundo o relator, é: "Para assegurar que a prerrogativa de foro sirva ao seu papel constitucional de garantir o livre exercício das funções — e não ao fim ilegítimo de assegurar impunidade — é indispensável que haja relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo. A experiência e as estatísticas revelam a manifesta disfuncionalidade do sistema, causando indignação à sociedade e trazendo desprestígio para o Supremo".

Por conta da simetria constitucional com a esfera estadual, a mesma regra vale para os deputados estaduais. O Poder Legislativo estadual, por meio de norma constitucional estadual, também poderá dar a seus agentes políticos prerrogativa de foro igual à concedida pela Constituição Federal aos que lhe são correspondentes, ou seja, se houver simetria entre as funções exercidas na esfera federal e na estadual. Assim, se previsto na Constituição estadual, os secretários de Estado e deputados estaduais serão processados e julgados pelo Tribunal de Justiça de seu respectivo estado.

Com efeito, praticado crime por alguém que ocupava cargo que lhe garantia prerrogativa de foro, deixado o cargo por qualquer motivo, essa pessoa passará a ser julgada pelo juízo competente da comarca onde o crime foi cometido, que deverá tramitar de acordo com a regra geral de competência.

Quem era deputado estadual e cometeu delito nessa qualidade, ao deixar o cargo, perde a prerrogativa de foro, devendo o processo tramitar perante o juízo de primeiro grau, como para todas as demais pessoas. Mesmo que assuma outro cargo eletivo posteriormente na esfera federal, como o crime anterior não possui relação causal com o novo cargo, o processo continuará a ser de competência do juízo de primeiro grau, não podendo a competência passar a ser do STF ou do tribunal estadual por falta de correlação com as atuais funções exercidas.

No caso da decisão da Suprema Corte, fixou-se a tese em relação ao mandato federal, isto é, para deputados federais e senadores, que originariamente são julgados pela corte em que as funções parlamentares de ambas as casas guardam relação de pertinência, diferentemente da esfera estadual com a federal, em que os atos praticados não guardam nenhum nexo com as novas funções exercidas.

Enfim, no meu modo de ver, Flávio Bolsonaro e qualquer outro na mesma situação deve ser julgado por magistrado de primeiro grau, posto que os fatos ("rachadinha") não guardam nenhuma relação de causalidade com suas funções de senador.