Tribunal tem autonomia para fixar regras de aprovação do quinto constitucional

Os tribunais podem estabelecer normas internas, inerentes à sua competência de organização própria, para definir como será tomada a decisão colegiada em que aceita ou recusa os indicados ao quinto constitucional pelo órgão da categoria.

Rosinei Coutinho/SCO/STF

Com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucionais as previsões procedimentais estabelecidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em seu Regimento Interno, para o preenchimento da vaga pelo quinto constitucional.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou ação para que fosse declarada a inconstitucionalidade do artigo 58 do Regimento Interno do TJ-SP, que estabelece que na votação da lista tríplice do quinto constitucional, haverá três escrutínios, até que se firme a lista, exigindo-se maioria absoluta em todos. Se qualquer dos candidatos não atingir o quórum, a lista não será aceita.

De acordo com a OAB, não há espaço para que a deliberação do tribunal acerca da lista sêxtupla remetida tenha o limite temporal de três escrutínios, tampouco seja estabelecido quórum de votação. Dessa forma, a norma criaria obstáculos ao quinto constitucional não previstos na Constituição.

O ministro Alexandre de Moraes, autor do voto vencedor, explicou que cabe ao Tribunal verificar se aqueles indicados pela Ordem em lista sêxtupla satisfazem as exigências constitucionais para que um advogado ocupe cargo pelo quinto. "Desse modo, não há um direito subjetivo à nomeação por parte dos indicados pelo órgão de representação da OAB, uma vez que os candidatos continuam sujeitos à deliberação do Tribunal ao qual a lista foi dirigida", completou.

Na caso, para o ministro, a previsão do limite de três escrutínios e a exigência de quórum qualificado constituem regras de deliberação que se inserem na autonomia conferida ao tribunal para elaborar seu regimento interno e sua organização própria, decorrente da autorização concedida pelo artigo 96, I, "a", da Constituição.

Alexandre ressaltou também que o limite máximo de três escrutínios é razoável, pois se mostra contraproducente que o Tribunal continue a votar indefinidamente os nomes constantes da lista sêxtupla se eles já foram recusados nas três votações anteriores. 

Da mesma maneira, é razoável a exigência de maioria absoluta de votos, pois consiste em uma regra de deliberação interna dos tribunais para o exercício de sua competência constitucional e não na criação de um novo requisito ao preenchimento da vaga, uma vez que é necessário definir previamente o procedimento que vai conformar a indicação do colegiado tomada como um todo indivisível, a partir dos votos individuais de cada magistrado.

Por fim, o ministro lembrou que o STF decidiu pela constitucionalidade de dispositivo semelhante no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que não haveria qualquer afronta ao texto constitucional na exigência de quórum de maioria absoluta para aprovação dos nomes da lista tríplice.

Votaram com Alexandre de Moraes os ministros Ricardo Lewandowski, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber e Nunes Marques 

Voto vencido
O relator da ADI, ministro Gilmar Mendes, entendeu que o tribunal pode recusar a indicação de um ou mais dos componentes da lista sêxtupla, à falta de requisito constitucional para a investidura, desde que a recusa esteja fundada em razões objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário.

Porém, segundo o ministro, o TJ-SP, ao permitir a recusa de candidatos indicados pelos órgãos de representação de classe, utilizando como fundamento a ausência de quórum determinado, possibilita a exclusão de integrantes da lista encaminhada pela OAB sem a devida fundamentação.

Nesse contexto, concluiu pela inconstitucionalidade da expressão "exigindo-se maioria absoluta em todos. Se qualquer dos candidatos não atingir o quórum, a lista não será aceita". Foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli e Luís Roberto Barroso.

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ADI 4.455