O uso dos métodos consensuais na Administração Pública do Poder Judiciário

Firmou-se, a partir da Constituição Federal de 1988, e, sobretudo, após as edições de leis de codificação do processo administrativo no final da década de 1990, uma transição de paradigma metodológico na atividade administrativa no Brasil, com a valorização da dimensão processual e guinada para o consensualismo [1]. Isto é, se em um passado não muito remoto a atividade da Administração Pública era centrada em decisões unilaterais e impositivas, tem-se cada vez mais acentuado o caráter dinâmico do processo decisório, a multilateralidade e a abertura de espaços de concertação, inclusive para acordos substitutivos de decisão administrativa sancionatória, em que a função corretiva do poder público prepondera sobre postura meramente punitivista [2].

Todavia, se, por um lado, não restam dúvidas quanto à evolução da concepção das práticas administrativas no emprego dos Mascs — corroborada por farta legislação, doutrina e jurisprudência [4] —, a efetiva mudança de cultura e aplicação desses instrumentos pelas administrações públicas de diversos entes da federação e esferas de poder ainda caminha a passos lentos. Há muito o que se avançar em termos de consolidação de boas práticas e maior institucionalização dos Mascs, o que deve ser realizado por meio da edição de atos administrativos normativos próprios e capazes de disciplinar esses mecanismos, adequando-os às peculiaridades de perfil e atuação administrativa de cada órgão ou entidade, bem como conferindo-lhes previsibilidade, segurança jurídica e efetividade.

Digna de nota nesse movimento de efetivação dos Mascs no âmbito das administrações foi a iniciativa do CNJ, por meio da Resolução nº 125/2010, pioneira no desiderato de buscar a institucionalização de uma política pública de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios no âmbito do Poder Judiciário [5]. Trata-se de medida que tem sido acompanhada de ações concretas [6] e sugestões de regulamentação e recomendação [7] já em tramitação tendentes à melhoria da eficiência e eficácia da aplicação dos Mascs na atuação administrativa do Poder Judiciário, a demonstrar o pioneirismo do órgão na regulamentação do tema. Tendo como pano de fundo a pandemia da Covid-19, o CNJ editou a Recomendação nº 100, de 16/6/2021, estimulando o uso de métodos consensuais que versem sobre o direito à saúde.

Ora, o momento revela-se oportuno para novos avanços no aprimoramento do emprego dos Mascs pelo Poder Judiciário a serem espelhados por outras administrações, em prol da prevenção e desjudicialização dos litígios públicos. Sobretudo, em razão da já mencionada consagração dos Mascs como via preferencial para solução de controvérsias contratuais pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei federal nº 14.133/21), notadamente nos seus artigos 151 a 154. Uma resposta que procura refletir o inegável impacto das relações contratuais como fonte de inúmeras controvérsias e litígios de particulares com as Administrações Públicas.

A solução preconizada pela Lei Federal nº 14.133/21 se perfaz em torno dos chamados "acordos autocompositivos endocontratuais" [8], que: 1) são resultados possíveis da adoção em tese e aplicação na prática de métodos de resolução consensual nos conflitos contratuais em que as administrações são parte contratante, na própria esfera administrativa (extrajudicial); e 2) ocorrem dentro da execução do próprio contrato (quando o contrato ainda estiver sendo executado) ou em processo de negociação autônomo (quando porventura o contrato já tiver sido extinto, por exemplo), mas sempre por meio de regular processo administrativo.

A utilização dos acordos para prevenção e resolução de controvérsias contratuais, conforme redação da Lei federal nº 14.133/21 (artigo 151, parágrafo único), abrange amplo espectro de fatos, relativos a direitos patrimoniais disponíveis, inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e cálculo de indenizações. Tal disposição, além de reiterar o cabimento dos Mascs positivados no caput, aduz que os conflitos a que faz referência coincidem, de fato, com direitos patrimoniais disponíveis [9]. Fundamental para o adequado funcionamento é a definição, em regulamento próprio ou na minuta contratual, do processo de negociação, com parâmetros de devido processo legal, para se conferir segurança jurídica à autocomposição em si e estabilidade jurídica ao acordo autocompositivo endocontratual.

O avanço de experiências bem-sucedidas com a efetiva implementação dos Mascs para prevenção e resolução de controvérsias no âmbito da contratação pública representam um novo marco para redução da alta litigiosidade ainda dominante nas relações da esfera pública e fortalecimento dos laços de confiança legítima entre as partes contratantes.

Dada a ascendência do Poder Judiciário nas práticas de inovação de gestão pública, a relevância do seu papel de irradiador de políticas judiciárias de estímulo do uso e propagação dos Mascs, nada mais natural e pertinente que o próprio Judiciário regulamente em seu âmbito o emprego de métodos consensuais para a solução de controvérsias de índole contratual, atualizando-se, assim, à luz dos novos preceitos da Lei federal nº 14.133/21, nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.