Aspectos criminais da nova Lei de Licitações

A Lei n° 14.133/2021, de 1º de abril deste ano (Nova Lei de Licitações, NLL), estabeleceu novas regras para as licitações e contratos administrativos firmados com o poder público [1].

Inúmeros são os casos envolvendo fraudes, benefícios indevidos e relacionamentos espúrios ou, no mínimo, duvidosos entre particulares e agentes públicos. Em razão disso, além dos aspectos cíveis e administrativos, a legislação brasileira já havia estabelecido tipos penais relacionados às licitações e contratos públicos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei nº 8.666/93).

A NLL alterou os tipos penais previstos na Lei nº 8.666/93, que foram expressamente revogados (cf. artigo 193). Os novos tipos penais receberam denominações específicas e já estão incluídos em novo capítulo do Título XI do Código Penal — que trata "Dos Crimes Contra a Administração Pública" — como Capítulo II-B, intitulado "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos". Os artigos 337-E até 337-P do Código Penal representam interessantes alterações formais e já estão vigentes desde a data da publicação da NLL.

Entre as principais alterações, destacamos que: 1) houve significativo agravamento das penas aplicáveis aos tipos penais em geral, o que demonstra tentativa de dissuadir e punir com maior rigor eventuais violações, ao mesmo tempo que também levanta dúvidas acerca da proporcionalidade e razoabilidade das novas penas [2]; e que 2) a NLL criou um tipo penal relacionado à omissão grave de dado ou informação por projetista no âmbito de licitação (artigo 337-O).

O artigo 191 da NLL [3] faculta à Administração Pública a possibilidade de optar por realizar licitações e celebrar contratos de acordo com a NLL ou com a Lei n° 8.666/1993, que deverá ser revogada em dois anos da data da publicação da NLL. A opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital, no aviso ou no instrumento de contratação direta, sendo vedada apenas a combinação de dispositivos das leis. Atualmente, já se tem notícia da adoção da NLL em licitações públicas [4].

Para facilitar o entendimento e a visualização, preparamos quadro comparativo das redações antiga e vigente dos tipos penais, incluindo nossos comentários preliminares a respeito das alterações promovidas pelo legislador (clique aqui para ter acesso à tabela comparativa).

Como dito inicialmente e como demonstrado na tabela comparativa, é evidente a exasperação das penas aplicáveis aos tipos penais em geral. Isso promove consequências em relação a (im)possibilidade de aplicação de institutos despenalizadores — como indicado ao longo da tabela comparativa — e, também, em relação ao aumento dos prazos de prescrição de tais delitos, que acompanham as penas aplicáveis. Nesse sentido, o agravamento das penas impede a aplicação retroativa dos novos tipos penais, somente podendo ser aplicáveis aos fatos ocorridos após a vigência da NLL [5].

No diz que respeito aos efeitos da condenação por tais crimes, a regra específica sobre a perda de cargo (artigo 83 da Lei nº 8.666/93 [6]) foi revogada. A partir de agora, são aplicáveis as normas gerais do Código Penal, no caso, o artigo 92, inciso I, alínea "a", que dispõe que são também efeitos da condenação "a perda de cargo, função ou mandato eletivo", "quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública".

No mesmo sentido, a inclusão de referidos tipos penais no Título XI do Código Penal — que trata "Dos Crimes Contra a Administração Pública" — atrai a aplicação do artigo 33, §4º, do Código Penal, que dispõe que "(o) condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais".

Portanto, sem o intuito de esgotar a análise das inovações trazidas pela NLL, mas apenas contribuir com ideias preliminares para debate e comparação entre a Lei nº 8.666/93 e a NLL, entendemos que as alterações rumam no sentido de tentar desestimular e punir com maior rigor eventuais violações identificadas nas licitações e contratos públicos.

Não obstante, remanescem dúvidas acerca da: 1) proporcionalidade e razoabilidade das novas penas; 2) aplicação dos novos dispositivos que necessitam de complemento por parte da NLL, especialmente nos casos em que a NLL não tiver sido escolhida como norma aplicável à licitação ou contrato público durante o período de dois anos da data de publicação da NLL (v.g. artigos 337-E e 337-O); e 3) aplicação prática do novo tipo penal, relacionado à omissão grave de dado ou informação por projetista no âmbito de licitação (artigo 337-O).