O Código de Processo Penal é inquisitorial

O Código de Processo Penal (CPP) fez 80 anos no mês passado (3/10/41) e nos debates sobre o aniversário foi possível perceber que ainda não se aprendeu que ele é inquisitorial. Por que será?

Antes, talvez, fosse preciso responder algumas perguntas primárias, mas necessárias, entre elas: para que serve um Processo Penal? Ou por que se faz um Processo Penal? A resposta, sem dúvida, coloca a pensar sobre o tema e sua importância, logo desembocando no papel do estado e o princípio da oficialidade que o cerca para, na estrutura que se vai montar, excluir a vingança e o chamado lawfare.

Como parece induvidoso, para quem pratica o Processo Penal dentro de um sistema de civil law, a legalidade é vital porque, nela, sobretudo, enraíza-se a conformidade do estado e a compatibilidade do cidadão. Assim, o Processo Penal como atividade estatal não encontra espaço fora da lei e, portanto, não é vingança, embora, cada vez com maior frequência, os meios de comunicação e as redes sociais levem a população para conclusões precipitadas, justo aquelas que, com o Processo Penal, pretende-se deixar de lado, como conquistas da cidadania. O grau de civilidade, então, levou ao que se pretende com o Processo Penal, como resultado da democracia. Eis por que — como conquista do cidadão — a Constituição elenca um bom rol de direitos e garantias, confiando à jurisdição (como órgão do poder estatal), no Processo Penal, respeitar e fazer respeitar os princípios de regência e o referido rol de regras que se esparramam nas leis. Dicere ius (de juris dictio — jurisdição) no caso penal concreto não é simples; ao contrário, é muito difícil, por vários motivos, que começam com as debilidades humanas — que se deve entender por conta de uma humanidade que se não afasta de qualquer pessoa — mas terminam, não raro, nas pressões externas, mormente políticas. Difícil — sim —, mas não impossível; antes, necessário. 

Há, porém, um desafio extra, ou seja, entender que o Processo Penal é, sobretudo, uma estrutura de linguagem conformada e ordenada para fazer o conhecimento do caso concreto chegar, da melhor maneira possível (ou rigidamente conforme a lei), ao órgão jurisdicional competente. Afinal, como se sabe, quem julga não conhece, de regra, o caso penal concreto, mas precisa conhecer para melhor julgar ou errar menos. Eis, então, por que a prova (que por seus meios traz tal conhecimento) assume tamanha importância e deve ser verificada, sempre, em detalhes. Ela — a prova — não é tudo em termos de conhecimento no Processo Penal; mas quase. É ali, por exemplo, naquele clou, que se aninha e encastela a questão da verdade no Processo Penal, abrindo-o para outros campos como a filosofia e — hoje — a psicanálise. Só isso, por si, demonstra a imensa dificuldade que se tem, no processo penal, mormente se se pretende ter uma decisão que reflita a verdade, sempre impossível para o humano dado que chega encoberta, entificada (Heidegger) e, portanto, parcial, sendo certo que ela, assim, é parcial (endoprocessual, dizem alguns, como Hassemer, por exemplo), mas não é a verdade, isto é, aquela que está no todo (Heidegger). Desse modo, trabalha-se, sempre, com a parcialidade e suas aproximações, remetendo-se para a linguagem a missão de esclarecer os vazios deixados; mas, antes, coloca-se fé nos padrões de exigências probatórias, e se utiliza conceitos indeterminados, os quais, para manejá-los, pede-se gente sã e bem resolvida. Veja-se, por exemplo, o que se dá no uso da conhecida fórmula Bard (beyond a/any reasonable doubt), na qual a estrela acaba sendo o "razoável", palavra que, obviamente, desliza, deixando ao sujeito (intérprete), quem sabe o juiz do processo penal, dar-lhe o sentido adequado. Como diz Paolo Ferrua, "o adjetivo 'razoável' tempera e reduz a pretensão de verdade; não sendo possível para os fins da prova excluir toda dúvida abstratamente hipotizável, limita-se a excluir aquelas ‘razoáveis'" [1].

Em suma: faz-se o processo para que alguém que, de regra, não conhece (juiz) venha a conhecer. Isso se faz, em geral, por meios que levam o conhecimento. Eis o lugar da prova: dar a conhecer no processo! A quem, enfim, cabe fazer isso? Ao juiz? Às partes? São eles que estão lá, no processo. E aqui, então, reside a diferença básica entre os sistemas processuais penais, que são dois: inquisitório e acusatório [2].

Quando a missão é dada primordialmente ao juiz (porque as partes também podem fazê-lo), o sistema é inquisitório (veja-se o artigo 156, do CPP, por exemplo) e, portanto, o sistema é regido pelo princípio inquisitivo, ou seja, é dele que se parte para ordenar e organizar todo o sistema e vincular os elementos presentes nele. Ou seja: a iniciativa probatória é do juiz.

Quando a missão é dada às partes, afastando-se do juiz a iniciativa probatória, o sistema é acusatório e, portanto, é regido pelo princípio dispositivo (para alguns acusatório), ou seja, é dele que se parte para ordenar e organizar todo o sistema e vincular os elementos presentes nele. Ou seja: a iniciativa probatória é das partes.

Se é tão simples assim, por que a confusão? Por que depois de 80 anos ainda não se aprendeu no Brasil essa simples diferença? São várias as causas, mas só algumas vale lembrar.

A primeira.

Antes de tudo talvez fosse preciso dizer que uma das razões — para muitos a principal — é ideológica. Interessa a alguns que o sistema seja este que está em vigor, no qual se prende muito e se prende mal. São 800 mil presos ou quase; e todos — ou a extragrande maioria — pobres ou miseráveis. Todos estão presos corretamente? Não é fácil dizer. E por que se concede um grande número de Habeas Corpus? Eis que a face obscura do sistema vai aparecendo em simples perguntas. Mas não é tão só isso. Afinal, onde estão os ricos? Eles não cometem crimes? A resposta é óbvia, salvo aos cretinos e cínicos. Assim, o sistema inquisitório atual é mais ou menos o nosso sistema contra eles. Nós do centro e eles da periferia. Porém, deve-se deixar tudo como está? Ou deve-se evoluir para um sistema (acusatório) que, conforme está provado, é mais democrático e no qual se consegue chegar nos que mais têm, mesmo os ricos? E sem os abusos que invariavelmente se faz no sistema inquisitório, atropelando a legalidade, como ocorreu na "lava jato". Tem-se muito para pensar; e fazer em termos de refundação [3] do sistema em vigor.

A segunda.

O giro (ou fraude) discursivo. Enfim, com quantas mentiras se faz uma verdade? Ora, no Brasil — também — de uma premissa falsa (equivocada), chegou-se à conclusão de que o sistema (brasileiro) era acusatório. E isso pegou. Um dos problemas, quem sabe, foi que José Frederico Marques, sem dúvida o grande autor da cientificidade do Processo Penal no Brasil, adotou, na matéria, não se sabe a razão, o engodo estabelecido pelo fascista Vincenzo Manzini, já antes divulgado por outros autores. [4] Segundo eles, se se tem órgão de acusação separado do órgão julgador, o sistema é acusatório. Mas não é bem assim. Cordero deixa pouca dúvida a respeito do assunto: "É falso que método inquisitório equivalha a processo sem ator: nas ordonnance criminelle de 1670, monumento do engenho inquisitorial, o monopólio da ação cabia aos homens do rei…". [5]  Ora, como se sabe à saciedade, essa é uma diferença entre os sistemas processuais penais, mas meramente secundária. A história é muito mais larga e começa, quiçá e sobretudo, em 25/2/1231, com a "Bula Excommunicamus", do Papa Gregório IX. Ali, acaba um órgão de acusação [6] (que só vai voltar muito mais tarde, na França, sem mexer na estrutura que o sistema tinha), desaparecendo o actus trium personarum [7] que Bulgaro tinha estabelecido para o Digesto. Daí a confusão: um processo que começa de ofício pelo juiz seria inquisitório; e se depender do impulso da parte acusadora, seria acusatório (e se pensa na Inglaterra). Assim, depois que volta (como prevalente) a acusação, passaram a chamar de acusatório o que seguia igual, isto é, inquisitório. Mas a intenção era dar um ar democrático. Pura retórica. Enfim, como diz Franco Cordero, pode-se ter acusação e o sistema ser inquisitório, como se passara no processo das "Ordonnance Criminelle" de 1670, de Luiz XIV; e é o sistema da Europa continental quase toda, assim como o brasileiro. Eis, então, como o argumento é tão só discursivo, de aparências e ideológico; mas ilude e engana. Sabem todos — isso sem qualquer dúvida — que o sistema brasileiro não é igual ao sistema da Inglaterra, Estados Unidos etc., mas insistem no discurso, quiçá para iludir os incautos e manter tudo como sempre foi. Esses giros de linguagem, construídos em função de interesses momentâneos e mormente políticos (como foi nos regimes fortes da Alemanha nazista, da Itália fascista e da URSS stalinista), espraiaram-se pelo mundo e foram, como se sabe, ajudando a concertar e consolidar uma mentalidade inquisitória, sempre tão difícil de ser superada.

Sem embargo dela, é preciso evoluir e para tanto é necessário se lançar na direção do sistema acusatório, o único compatível com a democracia processual penal e, sobretudo, com a CR. É por isso que o artigo 3º-A, que se tenta implantar no CPP a partir do preceito estabelecido pela Lei nº 13.964, de 24.12.19 (ainda suspenso por decisão liminar do ministro Luiz Fux, do STF), é um avanço porque, pela primeira vez, teve-se coragem de apontar naquela direção ao se estabelecer que: "O Processo Penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação". Com ele em vigor — é o que pensa e espera quem pretende ter um Processo Penal democrático — pode-se sonhar com a refundação, principalmente se se tiver uma reforma global em tal sentido (e não o que se está tentando fazer com o PL nº 8045, da Câmara dos Deputados), assim como, antes dela, com a jurisdição cumprindo o seu papel principal, no caso, ou seja, ir declarando a inconstitucionalidade de todas as regras que forem incompatíveis com a CR e o sistema que se passa a adotar. [8]

Por sinal, passa-se a adotar porque se não tem. 

* Texto baseado na articulação usada na conferência proferida no II Congresso Nacional de Ciências Criminais, na Faculdade Arquidiocesana de Curvelo e Pirapora, na modalidade online, em 27/10/21, às 19h, a convite do professor Américo Braga Júnior.