Uma acomodação entre concurso necessário e litisconsórcio facultativo

Já exploramos neste espaço entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que dos tipos ímprobos não defluiria a possibilidade de particular, isoladamente ou mesmo com agente público como simples partícipe, realizar seus núcleos [1].

Como regra que já era no passado, não tardou para que surgisse debate, também já enfrentado por nós, sobre se daquele "concurso necessário" decorreria litisconsórcio necessário entre os agentes público e privado. A negativa jurisprudencial [3] recebeu nossa adesão, eis que um agente público que incorra em improbidade, favorecendo terceiros, não dependerá, para que seja contra ele eficaz a sentença, da inclusão no polo passivo dos beneficiários, particulares, de seu ato.

Ou seja, em nossa visão, a necessidade de concurso com agente público como condição para responsabilização de particulares em improbidade não repercute em que seja necessário o litisconsórcio: e.g., é possível ação apenas contra particulares se já condenado previamente, em ação anterior, agente público com o qual concorreram.

No referido caso, havia duas ações de improbidade ajuizadas acerca dos mesmos fatos. No que toca às partes, os agentes públicos figuravam em ambas, enquanto em somente uma delas estava o agente particular.

Diante desse cenário, e extinta a segunda ação em razão de litispendência parcial com relação aos agentes públicos, remanesceu, isolado, o agente privado, o que, segundo a corte regional, seria inviável, motivo por que igualmente extinto o processo quanto ao particular.

Frente àquele julgado, o Ministério Público Federal recorreu, tendo o apelo inicialmente sido desprovido monocraticamente pelo ministro Napoleão Nunes Maia. Interposto agravo interno, e aposentado o relator original, o ministro Manoel Erhardt votou pelo provimento do recurso, no que foi acompanhado pelo colegiado sob o fundamento de que ações conexas cumpririam o mister do concurso de agentes.

O julgado impôs então uma reflexão. Mantida a exigência do particular com agente público, mas não sendo a hipótese de litisconsórcio necessário, a maioria das situações não induzia grandes problemas.

O cenário ideal seria de litisconsórcio facultativo, simples, admitindo-se que agentes público e privado em polo passivo pudessem observar, respectivamente, condenação-condenação, absolvição-absolvição, condenação-absolvição e, até, absolvição-condenação, nessa última hipótese desde que tenha se reconhecido que, inobstante inocente o agente público réu do feito, o agente privado processado haja concorrido com outro agente público já condenado.

Mesmo que não fosse o caso de litisconsórcio, não haveria grandes indagações na hipótese de ação apenas contra particulares se já condenado previamente, em ação anterior, agente público com o qual concorreram.

A questão está na hipótese de ações concomitantes e separadas, contra agentes públicos e contra agentes privados. Nessa situação, como forma de observar o concurso necessário que reputamos exigido, como endereçar o risco de decisões conflitantes que absolvessem o agente público e condenassem o agente privado?

A primeira saída, mais natural, seria a conexão a reunir as demandas. Mas é sabido que nem sempre ações são intentadas em fase de conhecimento simultaneamente, sendo vedada a sobredita reunião quando um dos casos já houvesse sido julgado.

Em hipóteses tais, a segunda alternativa, segundo nos parece, seria suspender a ação contra o particular com fundamento no artigo 313, V, a, do Código de Processo Civil, à vista da prejudicialidade externa que se coloca: configuração prévia de ato de improbidade de autoria de agente público como condição de concorrência ou indução do particular.

Ocorre que, a teor do § 4º do mesmo artigo 313, o prazo de suspensão observa limite máximo de um ano, findo o qual haveria de ser retomado o processo contra o particular e revigorado o risco de decisões contraditórias. Nesse cenário drástico, e admitida situação em que o particular acabe condenado, sobrevindo posteriormente absolvição do agente público, se ainda em curso o processo contra o particular, a absolvição do agente público haveria de ser noticiada como fato superveniente a influenciar decisivamente em sua sorte (artigos 342, I, 493 e 933 do CPC).

Por outro lado, se já transitada em julgado a decisão contra o particular, incidiriam, de modo não excludente, a hipótese de inexigibilidade da obrigação/pena objeto de pedido de cumprimento (artigo 525, § 1º, VII, e §§ 11 e 12) ou, mesmo, a possibilidade de ação rescisória fundada em violação flagrante à norma jurídica (artigo 966, V). Eis então que surge nova indagação: e se a absolvição do agente público se desse posteriormente ao decênio decadencial da rescisória? Entendemos que, em caso extremo como esse, que seria o caso de recorrer a uma aplicação analógica do artigo 525, § 15, somente se aperfeiçoando o termo inicial prescricional do trânsito em julgado da decisão absolutória.