A dispensa de prestação de contas em acordos de cooperação

A contratualização entre Estado e iniciativa privada recebe um cuidadoso tratamento na legislação brasileira, acompanhada de um complexo sistema de controle. As normas, contudo, costumavam disciplinar mais aqueles contratos em que a função distributiva de riqueza [1] estava em evidência. As parcerias sociais, em que não há transferência de recursos ou compartilhamento de bens públicos, de natureza eminentemente cooperativa, durante muito tempo conviveram com tratamento meramente subsidiário na legislação, como é o caso do artigo 116 da Lei nº 8.666/93.

Os contratos celebrados com a Administração são, em geral, marcados por uma relação de verticalidade em favor do Estado, baseada na ideia de supremacia do interesse público. Nas relações cooperativas, em que inexistem repasses de recursos ou compartilhamento de bens públicos, por outro lado, há uma horizontalidade entre Administração e particular [2]. Esse aspecto é notável quando se analisa a exigência constitucional do particular prestar contas.

O dever de prestar contas costuma ser extraído do artigo 70, parágrafo único, da Constituição Federal, que prescreve que "prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".

Do texto constitucional, constata-se, portanto, somente a necessidade de prestação de contas quando houver qualquer forma de compartilhamento de recursos ou patrimônio público. Com efeito, o sistema constitucional de controle sugere, nos artigos 71,VI, e 74, II, que o objeto precípuo de análise são os recursos e patrimônios públicos [3].

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre o assunto, no MS 24.423/DF [4]. Embora o caso tenha ganhado mais notoriedade pelo fato de se ter decidido que o Tribunal de Contas da União é incompetente para fiscalizar a Terracap, tendo em vista que o controle acionário dessa sociedade de economia mista é do Distrito Federal [5], a decisão também traz uma interpretação do artigo 70, parágrafo único, da Constituição, que enfatiza ser pressuposto desse sistema de controle a existência de recursos públicos. Confira-se trecho do voto do ministro Gilmar Mendes:

"A meu ver, a interpretação deste inciso II do artigo 71 deve ser feita em consonância com o disposto no art. 70 e seu parágrafo único da Constituição, atribuindo-se a competência ao Tribunal de Contas da União quando houver, especificamente, responsabilidade de administradores e responsáveis dos órgãos da administração pública, direta e indireta, no âmbito da utilização de recursos públicos federais" (grifo do autor).

Inexistindo recursos públicos, não há exigência constitucional de prestar contas [6]. Isso ocorre pelo fato de os artigos 70 a 75 se inserirem no que José dos Santos Carvalho Filho denomina de controle financeiro, que é aquele exercido pelo Poder Legislativo sobre o Executivo, o Judiciário e sobre sua própria administração no que se refere à receita, à despesa e à gestão dos recursos públicos [7].

É por esse motivo que o Decreto nº 8.726/16, que regulamentou a Lei nº 13.019/14, permite, em seu artigo 6º, §2º, II, a dispensa da prestação de contas, para celebração de acordo de cooperação que não envolva comodato, doação de bens ou outras formas de compartilhamento patrimonial. Trata-se de comando que guarda plena harmonia com o sistema constitucional de controle financeiro, em que se insere o dever de prestar contas do artigo 70, parágrafo único.

Tal fato não significa, evidentemente, que os acordos de cooperação ou outros ajustes [8] que não envolvam a transferência de recursos públicos e quaisquer formas de compartilhamento patrimonial com o poder público não se submetam, de modo geral, à Constituição Federal. O respeito aos direitos fundamentais e aos princípios que regem a Administração — sobretudo legalidade, moralidade e publicidade — é imperativo.