O problema do consentimento informado na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais

Introdução
Os dados pessoais estão no centro das atenções dos ordenamentos jurídicos modernos. A Europa editou a General Data Protection Regulation (GDPR), nos Estados Unidos tem-se a California Consumer Privacy Act of 2018 (CCPA) e o Brasil aprovou recentemente a Lei Geral de Proteção de dados, a LGPD. Qual o sentido de todo esse movimento regulatório? A corrida no mundo virtual é diretamente por maior número de usuários [1], que deixam seus dados armazenados nas mais diversas plataformas. Quanto ao Facebook, que tem 2,2 bilhões de usuários, v.g., estima-se que a cada três meses cada usuário nos Estados Unidos e Canadá lhe dê uma receita de cerca de US$ 16 em média (aproximadamente R$ 64) [2]. Tal fato levou Tim Wu, professor de Direito da Universidade Columbia, em Nova York, a afirmar que "a maior inovação do Facebook não é a rede social, mas o fato de ter convencido as pessoas a darem muita informação em troca de quase nada" [3]. Nas palavras do professor de Columbia, a atenção virou uma das maiores comodities do tempo atual [4]: "A razão é simples: quanto maior o tempo em que o usuário permanece online na plataforma, maior o tempo que esta dispõe para coletar os dados dele e ainda para submetê-lo à publicidade e a outras formas de exploração comercial" [5].

O problema do consentimento
Na LGPD, o consentimento do consumidor é necessário porque a propriedade dos dados tratados foi e sempre será do seu titular, motivo pelo qual pode revogar a qualquer tempo o consentimento.

O fato é que no cenário atual, como dito antes, plataformas como o Facebook, Google, Instagram têm no tempo que o usuário fica exposto nas suas redes o seu maior ativo, porque quanto mais tempo está exposto mais dados são coletados nesse período. Todas essas plataformas já obtém o consentimento do usuário, através dos conhecidos termos de uso, verdadeiros ordens de autorização dados incondicionalmente pelo titular.

Por esse consentimento, no caso do Facebook, por exemplo, o usuário está consentindo: 1) com a utilização, inclusive comercial, de qualquer foto ou vídeo publicada no perfil [7]; 2) captura de dados e informações sobre o usuário sempre que ele curte uma publicação ou visita a linha do tempo de outro perfil [8]; 3) usuário concede direito de utilizar o seu nome e quaisquer conteúdos, incluindo, imagens, fotos, sons por ele publicados no seu perfil [9].

É muito comum nesse tipo de plataforma o consentimento genérico da seguinte forma: "Os tipos de informações listados abaixo estão sempre disponíveis publicamente e são tratados da mesma forma que as informações que você decidiu tornar pública" [10]. Nesse contexto, como fica o consentimento nos termos de uso dessas plataformas? Os exemplos aqui transcritos demonstram que essas plataformas tradicionais terão que adequar fortemente seus procedimentos e conteúdo dos termos de uso ao que determina a LGPD, como vem ocorrendo no âmbito da União Europeia com a entrada em vigor da GDPR [11] [12]. O diploma legal que tem no consentimento um de seus pilares, entende que o consentimento deve ocorrer com manifestação livre, informada e inequívoca dada pelo titular, ou seja, o titular deve concordar com o tratamento de dados para uma finalidade determinada e o artigo 8º, §4º [13].

Ou seja, não basta dizer dar o "aceito" ou "li e concordo". Em sintonia com a GPDR [14], é preciso que esse consentimento seja livre, informado e inequívoco. De forma expressa, a LGPD veda consentimentos genéricos: é o chamado "consentimento informado livre e esclarecido". Não é o mero consentir, é o consentir qualificado. É o consentir que não autoriza consentimentos genéricos: tem que ser livre, informado e inequívoco. É com todas essas qualificações que o seu artigo 5º, XII, estabelece como deve ser o consentimento: "(…) Manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada".

Pode-se dizer que, sem o cumprimento das condições impostas pelo inciso XII do artigo 5º, não há consentimento válido. "(…) O consentimento livre, expresso e informado, será aquele em que o usuário não é forçado a concordar com os termos do contrato, e as cláusulas que discorrem sobre qualquer tipo de tratamento de dados — inclusive fornecimento a terceiros — deverão ser redigidas de forma destacada, e se possível, separadas das demais" [15]. "A escolha do legislador por uma solução com consequências legais mais drásticas — nulidade em lugar da anulabilidade — pode se justificar pelo fato de que, segundo a LGPD, os dados pessoais são projeções da personalidade individual do seu respectivo titular e, assim, merecem proteção rígida (…)" [16].

Ainda que válido, o consentimento não é ad aeternun, pois a sua validade no tempo é determinada pelo princípio da necessidade [17] (pois os dados devem ser apagados tão logo a finalidade para os quais tenham sido obtidos já tenha sido cumprida) e pela própria vontade do titular [18], que pode revogá-lo a qualquer tempo. Com essa proteção à vontade do titular, que, inclusive, tem o direito à "portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto, mediante requisição expressa (…)" [19].

Em relação ao titular dos dados, também será necessária uma importante mudança de comportamento, pois ele terá de passar a ler o conteúdo desses termos, o que até aqui não vem ocorrendo. O fato é que, a de cada dez usuários da rede, menos de um lê os termos de uso para os quais deu o "aceito". A Universidade de Stanford [20] fez uma pesquisa e chegou ao resultado astronômico: 97% dos usuários só dão o "concordo", sem ler o conteúdo dos termos de uso. Como a disposição imediata é de acessar logo o conteúdo e os benefícios da plataforma, o usuário simplesmente dá a sua concordância sem saber ao que está concordando [21]. A empresa norte americana de software PC Pitstop, em 2005, colocou no meio do termo de uso dos serviços disponibilizados na rede um prêmio de mil dólares para o primeiro cliente que lesse a cláusula. Apenas depois de cinco meses, e três mil cadastros, a cláusula foi lida e o prêmio, pago.

No contexto aqui apresentado, observa-se a importância da LGPD para a proteção dos titulares de dados no tocante aos seus direitos da personalidade, sobretudo, a intimidade, a privacidade e liberdade de manifestação do pensamento. Nesse sentido, na perspectiva da proteção do titular do direito dos dados, ou seja, na maioria das vezes o consumidor, o consentimento informado, livre e esclarecido previsto na LGPD não se compatibiliza com os modelos atuais de termos de uso genéricos e de aceite automático adotados por Facebook, Google, Instagram, Youtube e empresas afins; As empresas que tratam dados atualmente no mercado brasileiro, inclusive as que trabalham com mídias digitais, deverão adotar procedimentos e revisar os termos negociais vigentes para se adequarem às exigências da LGPD.