A cobrança pelo uso da faixa de domínio

Três julgamentos na pauta do Supremo Tribunal Federal podem decidir de forma definitiva uma disputa que se repete em centenas de processos nos tribunais estaduais. De um lado, concessionárias de rodovias e autarquias estaduais responsáveis pela gestão de malhas rodoviárias insistem em cobrar pelo uso da faixa de domínio respectiva, local onde as demais concessionárias (energia, telecomunicações, gás, água e saneamento) instalam seus equipamentos como postes, linhas de transmissão e gasodutos, por exemplo. De outro lado, as concessionárias dos demais serviços concedidos se opõem à cobrança, colocando como pontos principais de objeção a violação às regras de repartição de competências e poderes estabelecidos na Constituição e, notadamente, os inevitáveis impactos sobre as tarifas dos seus serviços.

De forma resumida, o que se observou foi o reconhecimento, por dez dos 11 ministros (vencido o ministro Luiz Edson Fachin), de uma política nacional destinada a desonerar o direito de passagem, ressaltando que a possibilidade de um ente público "cobrar pelo uso de seus bens não pode impor ônus demasiadamente excessivo à prestação de serviços públicos de outra esfera da federação". Em que pese a Lei 13.116/2015 regulamentar exclusivamente o setor de telecomunicações, não se pode ignorar que a ratio decidendi desse julgado se aplica à disputa entre as concessionárias de rodovias e outras concessionárias de serviços públicos.

No último dia 19, o Supremo deu início ao julgamento dos embargos de declaração nos embargos de declaração no Recurso Extraordinário 581.947/RO, Tema 261 da repercussão geral. No julgamento do RE, realizado em maio de 2010, decidiu-se que município de Ji-Paraná não poderia cobrar pelo uso do solo e do espaço aéreo municipais necessários à fixação de postes de energia elétrica. Discute-se, agora, em março de 2021, se tal entendimento se aplica também às disputas entre concessionárias.

Sobre o julgamento, a Associação Brasileira das Concessionárias de Rodovias (ABCR) se manifestou na impressa nacional defendendo que "a questão que vai ser analisada pelo Supremo é focada apenas na criação da taxa, que é um tributo, e não em outras cobranças como as tarifas das concessionárias". Ainda que se confirme o entendimento da ABCR quanto aos limites do precedente, fato é que o mesmo racional adotado no julgamento original (impossibilidade se cobrar pelo uso do solo e do espaço aéreo municipais necessários à fixação de postes de energia elétrica) se aplica à disputa entre concessionárias. Em acórdão recente, o ministro Ricardo Lewandowski, tratando exatamente da aplicabilidade do Tema 261 da repercussão geral, consignou em seu voto, seguido à unanimidade pelos demais ministros da 2° Turma, "que é desinfluente que a relação jurídica se estabeleça entre duas concessionárias de serviço público", pois a ratio decidendi que prevaleceu no julgamento do Tema 261 "afastou a possibilidade de retribuição pecuniária pelo uso da faixa de domínio, dada a sua natureza de bem público infenso a tal exação" (Agravo no Recurso Extraordinário nº 1.074.418, Relator Ricardo Lewandowski, 2° Turma, julgado em 31/08/2020, Processo Eletrônico DJe-221, divulgado em 3/9/2020, publicado em 4/9/2020).

Por fim, o julgamento da ADI 3.763/RS. Em discussão, a constitucionalidade de parte da Lei nº 12.238/2005 e Decreto 43.787/2005, ambos do Estado do Rio Grande do Sul, por meio dos quais se autoriza a cobrança pelo uso das faixas de domínio utilizadas pelas concessionárias de energia.

Embora se trate da possibilidade de cobrança por autarquia estadual, mais uma vez verifica-se pelo conjunto dos votos proferidos, contrários à cobrança, a premissa básica de que Estados e municípios não podem onerar um serviço público federal, sob pena de violar a repartição de competências e poderes estabelecidos na Constituição. Tal premissa é plenamente aplicável também à disputa entre concessionárias quando se trata de faixa de domínio das rodovias concedidas. Nesse sentido, vale lembrar que o ministro Luiz Fux, no seu voto, deixou claro que prevalece o disposto no Decreto Federal 84.398/1980 [1], que, a exemplo do artigo 12 da Lei 13.116/15, objeto da ADI 6.482/DF, estabelece o uso não oneroso das faixas de domínio para as concessionárias de energia. De acordo com o ministro Luiz Fux, o Decreto Federal 84.398/1980 "afasta a incidência de disposições legislativas gerais posteriores (artigo 103 do Código Civil e artigo 11 da Lei das Concessões), porquanto lex specialis derogat legi generali", razão pela qual, conclui o ministro, que "não há que se falar em espaços de discricionariedade para que Estados e municípios imponham preço público pelo uso de seus bens públicos de uso comum para a implantação de infraestrutura necessária à distribuição de energia elétrica".

Portanto, o conjunto de decisões e votos já proferidos pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, além de evidenciar a matriz constitucional da matéria, permite a justa expectativa de que se afaste o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "poderá o poder concedente, na forma do artigo 11 da Lei n. 8.987/95, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas" (REsp 975.097/SP, relatora ministra Denise Arruda, Relator do acórdão ministro Humberto Martins, 1° Seção, julgado em 9.12.2009, DJe 14/5/2010).

Isso porque tal entendimento, na prática, mostrou-se contrário ao disposto no próprio artigo 11 da Lei nº 8.987/95. Explica-se: o referido dispositivo da Lei de Concessões autoriza a cobrança desde que, na dicção do próprio texto legal, tal cobrança seja "com vistas a favorecer a modicidade das tarifas". Contudo, o que se observa na prática é que as concessionárias de rodovias não revertem as receitas auferidas à modicidade das suas tarifas (pedágio). Estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas no ano de 2020, disponível em vários processos que tratam do tema, foi confirmado que "a cobrança pelo uso da faixa de domínio para infraestrutura tem efeito redistributivos, transferindo renda e recursos dos usuários de outros serviços públicos afetados em favor do concessionário de rodovia" [2], sendo que tal constatação é reforçada pela análise de 38 contratos firmados pelos estados da federação, dos quais 36 deles "não contém previsão expressa para reversão de receitas acessórias à modicidade tarifária" [3]. Constata-se, pois, que a cobrança pretendida gera a chamada "distorção alocativa", na medida em que os usuários das rodovias não serão beneficiários diretos do repasse feito por outras concessionárias de serviços públicos às empresas administradoras da malha rodoviária. Lado outro, a depender do resultado dos julgamentos no Supremo Tribunal Federal, o repasse de tal cobrança terá impacto nas tarifas das demais empresas reguladas, onerando diretamente os consumidores finais.

Em termos claros: o valor cobrado pelo uso da faixa de domínio das rodovias será custo que impactará nas tarifas dos demais concessionários de serviços públicos (água, energia e gás), mas não se reverterá em benefício para os usuários de rodovias. Lucra o acionista das concessionárias de rodovia e perdem os usuários dos demais serviços. Ou como bem lembrou o saudoso ministro Teori Zavascki:

"É falacioso o argumento de que a cobrança vem promover a 'modicidade tarifária'. Ainda que o ingresso desses recursos produzissem efetivamente a redução do preço do pedágio (e não, simplesmente, o aumento dos ganhos da concessionária), ainda assim sua cobrança redundaria no aumento do custo da energia elétrica, atingindo número muito mais expressivo de consumidores" (trecho do Voto-Vista no REsp 985.695/RJ, relator ministro Francisco Falcão, 1° Turma, julgado em 12/5/2009, DJe 3/6/2009).

Por tudo isso, espera-se de forma bastante justificada que o Supremo use os próximos julgamentos para dar o necessário tratamento constitucional à questão para afastar esse verdadeiro subsídio que se tenta criar a favor das concessionárias de rodovias em detrimento dos usuários dos serviços de transmissão e distribuição de energia, telecomunicações, gás, água e saneamento.