Sobre Constituição e lockdown

Imagine que esteja ocorrendo um incêndio de graves proporções, com a propagação rápida e fatal do fogo, consumindo com voracidade tudo o que encontra pela frente. Subitamente, dois caminhões de bombeiros aparecem, pertencentes às equipes do município e do estado em que você mora. Iniciam o combate ao fogo em meio ao cenário de devastação, empregando os recursos de que dispõem. E eis que, com extremo alívio, você vislumbra a aproximação do caminhão de bombeiros federais, acreditando que será mais uma força decisiva a se juntar para encerrar o incêndio.

A metáfora pode parecer totalmente despropositada, mas tem por inspiração a argumentação contida na petição inicial da ADI nº 6764, protocolada no Supremo Tribunal Federal no último dia 19 [1], e que alega a inconstitucionalidade dos dispositivos de restrição de circulação de pessoas dos governos da Bahia, do Distrito Federal e do Rio Grande do Sul [2]. Tais governos adotaram medidas de restrição da circulação das pessoas e fechamento de atividades consideradas não essenciais como providências justificáveis no combate à pandemia.

A ADI requer, além da suspensão liminar dos decretos, que o Supremo Tribunal Federal reconheça, via interpretação conforme à Constituição de dispositivos das Leis nº 13.874/19 e 13.979/20, que "mesmo em casos de necessidade sanitária comprovada, medidas de fechamento de serviços não essenciais exigem respaldo legal e devem preservar o mínimo de autonomia econômica das pessoas, possibilitando a subsistência pessoal e familiar" [3].

1) Legalidade das medidas adotadas pelos governadores
Segundo a inicial, os decretos dos governadores seriam inconstitucionais porque as medidas de restrição da liberdade de locomoção apenas poderiam ser tomadas em havendo a decretação de estado de defesa e estado de sítio, com atuação do Executivo federal e aprovação do Congresso Nacional. Logo, não haveria autorização para a adoção pelos governadores e prefeitos de tais medidas restritivas, o que dependeria de legislação formal e não de decretos.

A argumentação, contudo, não se sustenta.

De início, cabe destacar que a Lei nº 13.979/20 foi interpretada pelo STF no âmbito da ADI nº 6341 [4] no sentido de reiterar a competência concorrente na federação para a preservação da saúde. Segundo o Supremo Tribunal Federal, não se pode premiar a inação do governo federal. Já que a proteção à saúde é de competência comum a todos os entes da federação, "a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde, amparada em evidências científicas e nas recomendações da Organização Mundial da Saúde" [5]. Foi justamente a inércia do governo federal o que conduziu à maior iniciativa de estados e municípios na adoção de medidas protetivas [6]. Em momento algum o Supremo impediu a ação federal, uma mentira que tem sido reiteradamente compartilhada em mídias sociais e que mereceu, inclusive, a elaboração de nota explicativa pelo próprio STF [7].

Também vale lembrar a importante ADI nº 6625[8], ocasião na qual o ministro Lewandowski destacou que a Lei nº 13.979/20 conferiu a possibilidade de que as autoridades, no âmbito de suas competências, possam adotar uma série de medidas para o enfrentamento da pandemia. O ministro ressaltou que o STF "entendeu que tais medidas são compatíveis com a Constituição, podendo ser adotadas pelas autoridades dos três níveis político-administrativos da Federação, respeitadas as esferas de competência que lhes são próprias" [9], citando ampla jurisprudência favorável da corte.

Na inicial da ADI ajuizada consta, ainda, uma passagem lamentável: a crítica acerca da inviabilidade de "restrição genérica à locomoção de pessoas presumivelmente saudáveis" [10].

O argumento impressiona por sua falta de sensibilidade diante do contexto brasileiro. Há uma rápida expansão da pandemia e multiplicação de variantes mais contagiosas; ademais, há inúmeros casos de pacientes assintomáticos, que podem ser agentes culposos de contaminação e que não podem, por óbvio, serem tidos por "presumivelmente saudáveis"; e, de forma ainda mais trágica, inexiste uma política nacional de ampla e maciça testagem. Estudos demonstram, ainda, que a ausência de uma política uniforme de cuidados de saúde contribuiu para que o Brasil tivesse um percentual de morte de cerca de 80% dos pacientes intubados por Covid-19 em 2020, bem acima da média mundial de 50% [11]. A reunião de tais fatores faz com que se tenha o cenário perfeito para a catástrofe da explosão de contaminações. O Brasil tem desempenhado um papel vergonhoso tanto na dimensão de prevenção de novos casos quanto no tratamento dos casos mais graves.

As medidas de restrição da circulação de pessoas e da atividade comercial foram aplicadas por motivação sanitária. São fundamentadas na garantia da dignidade humana, vida e saúde, previstas na Constituição em seus artigos 1º, inciso III, 5º, 6º e 196. Possuem expresso amparo na Lei nº 13.979/20, diploma normativo que expressamente exige em seu artigo 3º, §1º, que sejam tomadas com base em "evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública" [12].

Não são comparáveis aos casos extremamente mais graves que legitimam a decretação do estado de defesa e do estado de sítio. O estado de defesa e o estado de sítio integram o sistema constitucional das crises, pensado para situações de ameaça à existência do próprio Estado. O estado de defesa exige atuação do presidente da República para "preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza" [13]. Já o estado de sítio pode ser usado em duas modalidades: 1) casos de comoção grave de repercussão nacional ou ineficácia do estado de defesa; 2) hipóteses de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira [14]. Não se amoldam com exatidão à tragédia sanitária, que pode ser enfrentada via aplicação direta da Constituição, Lei nº 13.979/20 e jurisprudência do Supremo.

Distinções similares foram feitas, por exemplo, pelos professores Cláudio Langroiva Pereira, Sávio Chalita, Vera Chemin, Wallace Corbo, Pedro Serrano, Gustavo Binenbojm, Carolina Fidalgo e Lenio Streck [15]. Lenio Streck citou eventos cívicos e desportivos como casos que também aplicam restrições à circulação de pessoas. Emilio Peluso Neder Meyer e Thomas Bustamante [16] sustentaram a desnecessidade dos estados de defesa e sítio, acreditando na adoção de outras medidas restritivas para enfrentar a pandemia e de apoio aos cidadãos, especialmente aos mais carentes.

Em suma: não precisaremos ir tão longe para combater o incêndio que enfrentamos. Os mecanismos de combate ao vírus têm amparo na Constituição, na Lei nº 13.979/20, na jurisprudência do STF e devem ser criteriosamente aplicados para a garantia da vida e saúde.

2) Proporcionalidade das medidas adotadas
Ainda segundo a petição inicial da ADI, as medidas adotadas pelos governadores seriam desproporcionais porque violariam "os direitos à liberdade de locomoção e de subsistência econômica, sem que demonstrada a correlação com os fins buscados e com a insuficiência de alternativas menos gravosas".

Contudo, a restrição da liberdade de locomoção e do funcionamento do comércio tem sido adotada com rapidez e eficiência pelos países de melhor desempenho no combate à pandemia, sendo exemplo a Nova Zelândia [17]. No Brasil, houve efeitos positivos para reduzir a circulação do vírus, como revela o caso de Araraquara [18]. Há, por sinal, quem recomende há muito tempo a decretação de um lockdown nacional, como defende o celebrado professor Miguel Nicolelis [19].

A preocupação que deve acompanhar medidas como o fechamento do comércio deve ser a de conceder auxílio emergencial com um valor digno de assegurar a sobrevivência e benefícios tributários, auxiliando os setores mais atingidos pelas restrições. É cruel apelar para a paralisação de atividades sem oferecer um apoio decente para a sobrevivência, postura que tem sido adotada pelo governo federal [20].

Uma importante "Carta Aberta à Sociedade Referente a Medidas de Combate à Pandemia" [21], recentemente publicada e assinada por diversos profissionais de segmentos ideológicos distintos, reforçou a urgente necessidade de medidas comprovadamente eficazes. O parágrafo final da carta é revelador: "O país tem pressa; o país quer seriedade com a coisa pública; o país está cansado de ideias fora do lugar, palavras inconsequentes, ações erradas ou tardias. O Brasil exige respeito".

A inicial da ADI ajuizada aponta, ainda, desproporcionalidade das medidas. Curiosamente, aqui cabe lembrar a pedagógica experiência da Alemanha, cujo respeitado Tribunal Constitucional Federal desenvolveu a noção de proporcionalidade de medidas restritivas de direitos fundamentais [22]. Apesar de críticas, o país tem sustentado sucessivas restrições, com planos de prorrogação até a Páscoa [23].

Pois bem. Aplicando a inspiração derivada do teste da proporcionalidade, as restrições a direitos fundamentais devem ser adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito [24]. Portanto, as medidas restritivas dos decretos estaduais:

1) Devem ser adequadas, isto é, serem capazes de contribuir para alcançar ou fomentar o alcance de um direito fundamental. No caso, as restrições de circulação e funcionamento do comércio colaboram para a preservação da vida e da saúde na medida em que reduzem a circulação do vírus e contribuem, consequentemente, para uma menor quantidade de internações e mortes;

2) Devem ser necessárias, o que significa dizer que devem gerar a menor restrição possível a direitos fundamentais, tendo em vista a inexistência de medidas alternativas menos lesivas, capazes de alcançar idênticos ou melhores resultados de proteção. No caso, apesar de sua gravidade, inexistem outras medidas que alcancem os mesmos resultados com menor restrição a direitos fundamentais;

3) Por fim, devem ser proporcionais em sentido estrito, ou seja, serem justificadas por uma relação de custo-benefício, na qual os sacrifícios a direitos fundamentais sejam compensados pelos benefícios atingidos. Ora, as medidas estaduais encontram amparo nas recomendações científicas oficiais, aplicadas em países que têm gerido a pandemia com bons resultados.

Neste triste aniversário de um ano da pandemia nada temos a celebrar no Brasil.

Somos símbolo de preocupação para o mundo, descritos como uma ameaça global pela ausência de uma liderança nacional que seja capaz de conter a pandemia, como se percebe em notícias de New York Times, Le Monde e CNN [25]. As estatísticas do cuidadoso levantamento efetuado pelo Our World in Data são impressionantes e revelam a dimensão colossal da nossa tragédia [26]. Dessa constatação derivam péssimas consequências concretas, acompanhadas pelo lamento persistente pelo sucesso que poderíamos hoje colher caso as decisões políticas ancoradas na ciência fossem adotadas na época correta.

A propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade dessa natureza perante o Supremo Tribunal Federal pode ser encarada como uma confissão textual de um descaso profundo com a vida e com a saúde. Trata-se de mais uma conduta que se soma a um repertório de ações e omissões que faria qualquer país minimamente zeloso do significado de um Estado democrático de Direito retirar, imediatamente, o seu comandante maior da função que ocupa. O subscritor da ação possui culpa direta por todo o descaso e desespero que vivemos. O arcabouço jurídico para sua responsabilização é maduro e longevo, e contempla uma sucessão de crimes de responsabilidade e crimes comuns, amplamente denunciados, estudados, notoriamente expostos e levados ao conhecimento das autoridades competentes.

O que ainda falta para que algo seja feito concretamente [27]?

Afinal de contas, além de tentar impedir a ação de autoridades comprometidas com o valor da vida e da saúde, o que se propõe no lugar? Persistir a não recomendar máscaras, barreira amplamente defendida pelos cientistas que têm efetivo conhecimento sobre a questão? Tolerar a continuidade das aglomerações, que sabidamente contribuem para a circulação do vírus? Insistir na adoção de tratamentos cientificamente sem comprovação?

Nota-se, portanto, serem legítimas as medidas de restrição adotadas pelas autoridades públicas estaduais para enfrentar a pandemia. São medidas que não representam violação, mas sim realização do texto constitucional de 1988. Seriam evidentemente indesejáveis e arbitrárias caso vivêssemos tempos de normalidade. Entretanto, assumem natureza excepcional e têm por finalidade a preservação da vida e da saúde por meio da adoção de práticas amparadas em recomendações científicas adotadas em diversos países e com efetivos resultados para ao menos reduzir a velocidade de propagação do vírus e preservar a capacidade do sistema hospitalar. Foram implantadas em um contexto de persistência de uma pandemia que continua a fazer diariamente milhares de vítimas e que tem no Brasil o epicentro de uma tragédia colossal, de proporções ainda não inteiramente conhecidas. E são ainda mais necessárias diante das sucessivas omissões e ataques à ciência na esfera federal.

O que move a escrita deste artigo é a crença na sensibilidade dos nossos agentes públicos, das mais variadas esferas de Executivo, Legislativo e Judiciário, e que possuem nas mãos a chance de adotar providências concretas para combater com energia um incêndio catastrófico, provocado pelo deboche, pelo descaso explícito, pelo desrespeito à ciência, pela brincadeira nefasta com as vidas e com saúde de milhares de brasileiros que continuarão a sofrer caso nada seja feito para interromper tamanha irresponsabilidade exponencial.

O inesquecível jurista Pontes de Miranda, em uma carta-prefácio à 1ª edição do "Curso de Direito Civil" de Arnoldo Wald, escreveu: "O Direito serve à vida; é regramento da vida. É criado por ela, e, de certo modo, a cria". Que as nossas autoridades possam guiar sua atuação por essa lição: por meio do direito criemos a vida, não a morte. Apaguemos o incêndio com a força de nossa solidariedade.

[1] Fonte: ADI 6764 – Movimentação Processual. Acesso em: 21/3/21. A Ação Direta de Inconstitucionalidade parece ter fundamentação similar ao teor da Arguição de Descumprimento Fundamental de nº 806, ajuizada no Supremo Tribunal Federal pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB); neste sentido, cf. “PTB contesta decretação de lockdown e toque de recolher em todo o país” (Fonte: Supremo Tribunal Federal. Acesso em: 21/3/21).

[2] Trata-se da impugnação aos Decretos nº 41.874/2021, do Distrito Federal; Decreto nº 20.233/2021, do Estado da Bahia; e dos Decretos nº 55.782/2021 e 55.789/2021, do Estado do Rio Grande do Sul.

[3] Petição Inicial da ADI 6764, p. 24.

[4] ADI 6341 – Movimentação Processual. Acesso em: 21/3/21.

[5] Referendo na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.341 – Distrito Federal. Acesso em: 21/3/21.

[6] Peluso Neder Meyer, Emilio; Bustamante, Thomas: COVID-19 in Brazil: A Sick Constitutional Democracy, VerfBlog, 2021/2/22, https://verfassungsblog.de/covid-19-in-brazil-a-sick-constitutional-democracy/, DOI: 10.17176/20210222-153853-0.

[7] Esclarecimento sobre decisões do STF a respeito do papel da União, dos estados e dos municípios na pandemia. Acesso em: 22/3/21.

[8] ADI 6625 – Movimentação Processual. Acesso em: 22/3/21.

[9] Medida Cautelar na ADI 6625, p. 4. São citados os seguintes julgados do STF: ADI 6.341-MC-Ref/DF, redator do acórdão Min. Edson Fachin; ADI 6.343-MC-Ref/DF, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes; ADPF 672/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes; e ADIs 6.362/DF, 6.587/DF e 6.586/DF, da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski.

[10] Petição Inicial da ADI 6764, p. 6.

[11] Exclusivo: 80% dos intubados por covid-19 morreram no Brasil em 2020. Acesso em: 22/3/21.

[12] Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020. Acesso em: 22/3/21.

[13] Constituição Federal – Artigo 136. Acesso em: 22/3/21.

[14] Constituição Federal – Artigo 137. Acesso em: 22/3/21.

[15] O que é Estado de Sítio e por que não é possível compará-lo com lockdown, como fez Bolsonaro; Restrições do lockdown não dependem de estados de defesa ou sítio; Lockdown e Estado de Sítio: operar uma unha não exige anestesia geral!; Estado de sítio e toque de recolher: entenda as diferenças. Acesso em: 22/3/21.

[16] Peluso Neder Meyer, Emilio; Bustamante, Thomas: Authoritarianism Without Emergency Powers: Brazil Under COVID-19, VerfBlog, 2020/4/08, https://verfassungsblog.de/authoritarianism-without-emergency-powers-brazil-under-covid-19/, DOI: 10.17176/20200408-153025-0.

[17] Nova Zelândia é o país que melhor lida com a covid-19, diz pesquisa global; Coronavírus: os melhores e os piores países para se estar na pandemia. Acesso em: 21/3/21.

[18] Araraquara: média de casos de covid cai 37% duas semanas após lockdown. Acesso em: 21/3/21.

[19] "Pandemia ainda vai piorar no Brasil", diz Nicolelis; Nicolelis: "Estamos em guerra, tem de bloquear o inimigo com lockdown". Acesso em: 21/3/21.

[20] Auxílio emergencial menor inviabiliza restrições e lockdown no Brasil. Acesso em: 22/3/21.

[21] Lockdown emergencial; Em carta aberta, economistas exigem medidas de combate à pandemia; Carta de pesos pesados mira o governo e desmoraliza pregação de Bolsonaro. Acesso em: 22/3/21.

[22] SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, 798 (2002), p. 30.

[23] Alemanha deve prolongar lockdown até a Páscoa; Alemanha prorroga lockdown até 28 de março, mas flexibiliza restrições; Relaxar restrições na Alemanha é irracional, diz especialista (DW). Acesso em: 21/3/21.

[24] SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, 798 (2002), pp. 34-36.

[25] Brazil’s Covid Crisis Is a Warning to the Whole World, Scientists Say; Covid-19 dans le monde : le Brésil s’enfonce dans la crise sanitaire avec de nouveaux chiffres alarmants; No vaccines, no leadership, no end in sight. How Brazil became a global threat. Acesso em: 22/3/21.

[26] Our World in Data – Brazil. Fonte: Max Roser, Hannah Ritchie, Esteban Ortiz-Ospina and Joe Hasell (2020) – “Coronavirus Pandemic (COVID-19)”. Published online at OurWorldinData.org. Retrieved from: “https://ourworldindata.org/coronavirus” [Online Resource]. Acesso em: 21/3/21.

[27] Bolsonaro não vai parar de nos matar. Quem vai parar o genocida?. Acesso em: 22/3/21.