O diálogo necessário no antitruste

Em um artigo publicado recentemente, intitulado "Como economistas e não economistas podem se entender" [1], o economista e professor da Universidade de Havard Dani Rodrik tratou das vantagens e das limitações dos métodos econômicos e o valor que tais métodos podem agregar à análise de outras disciplinas. O professor enfatizou que a abordagem dos economistas pode complementar, mas nunca irá substituir os métodos alternativos — muitas vezes qualitativos — usados em outras disciplinas acadêmicas.

Dentro dos principais tópicos do Direito da Concorrência, a análise econômica tem papel relevante na definição de mercado, poder de mercado, abuso de posição dominante, cartéis, acordos verticais e fusões & aquisições. Além disso, a aplicação da teoria dos jogos, da economia comportamental, da econometria e da análise financeira tem sido cada vez mais utilizada no exame de questões concorrenciais. Não há dúvidas de que, nas discussões concorrenciais, o diálogo entre economia e Direito existe e é, por vezes, acalorado. Pode-se citar, por exemplo, Richard Posner — um dos principais responsáveis pela popularização da análise econômica do direito (também cunhada de law & economics) —, que em sua obra "Economic Analysis of Law" [2] submeteu a maior parte dos ramos do Direito (incluindo o Direito Concorrencial) a uma análise sistemática sob a perspectiva econômica.

Mas, nesse diálogo necessário entre economia e Direito (e outras disciplinas), não podemos perder o foco de quais são os objetivos do antitruste. Não conseguirei aqui aprofundar esta discussão. Todavia, é importante ter clareza de onde estamos, como chegamos até aqui e como queremos evoluir na análise concorrencial. Compartilho da ideia de que o foco no bem-estar do consumidor trouxe maior coerência intelectual para a análise antitruste.

No final dos anos de 1970, o juiz e professor americano Robert Bork [3] teve papel fundamental ao defender a exclusão dos objetivos sociais, políticos e protecionistas e ao promover o bem-estar econômico como o principal objetivo da política antitruste. Wright e Ginsburg (2013) [4] afirmam que agora há um consenso de que essa evolução em direção ao bem-estar tem beneficiado os consumidores e a economia de forma mais ampla. De fato, as análises concorrenciais baseadas no bem-estar levaram a uma maior previsibilidade na tomada de decisões do Judiciário e das autoridades antitrustes ao redor do mundo.

Cordeiro e Monteiro (2020) [5], ao defenderem esses mesmos argumentos, acrescentam que o direito concorrencial não é a solução para todos os problemas e que a "caixa de ferramentas" do antitruste muitas vezes falha e precisa ser aprimorada constantemente. Tais autores salientam, entretanto, que é importante compreender que melhorar a ferramenta é muito diferente de mudar a sua finalidade.

Com esse arcabouço em mente, os questionamentos e as argumentações jurídicas em relação às evidências qualitativas dos casos concretos são essenciais no confronto com o que a teoria econômica prediz e o que os modelos quantitativos mostram. Nessa troca de percepções multidisciplinar ganha a análise concorrencial no aprimoramento das suas ferramentas de análise.

No caso brasileiro, apesar de a jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ter como estrela-guia o bem-estar do consumidor, o diálogo pode se aprofundar, principalmente no que tange à utilização de métodos econômicos para análise concorrencial. Por exemplo, Castro (2017) [6] analisou 6.732 decisões proferidas por conselheiros do Cade, entre 2004 e 2014, para verificar o nível do debate dos métodos econômicos, principalmente a estatística e a econometria. Encontrou que em menos de 2% dos mais de seis mil votos analisados havia algum termo relacionado a métodos quantitativos, como, por exemplo, elasticidade cruzada ou perda crítica. Segundo o referido autor, foi dada atenção a cerca de 20 termos ligados à econometria em razão dela permitir um debate a respeito de como se compreendem os fenômenos causais, tão relevantes à avaliação de diversos assuntos jurídicos. O referido estudo termina a análise com dados de 2014. Entretanto, podemos verificar uma mudança recente. Nos últimos anos, Resende et al. (2020) [7] mostraram uma atuação cada vez maior do Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade na produção de notas técnicas e estudos de mercado e setoriais para subsidiar as decisões da autarquia.

Importante também é que tal produção de conhecimento seja combinada com um maior diálogo entre ambas as disciplinas. Os métodos econômicos precisam ser entendidos para serem utilizados e citados. Além disso, para a economia ser ouvida e entendida também é preciso ouvir e entender outras perspectivas. Só assim será possível melhorar as ferramentas utilizadas na análise concorrencial. Parafraseando Dani Rodrik, citado no início deste artigo, economistas e outros acadêmicos devem aceitar a diversidade de suas abordagens, em vez de rejeitá-las. Dessa maneira, poderemos aperfeiçoar a disciplina para que seja capaz de entender o mundo real e propor soluções aos problemas concorrenciais de forma objetiva e que efetivamente traga benefícios para os consumidores.