Exclusão do ICMS do PIS/Cofins: insegurança nos últimos capítulos

A novela relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69 do STF) parece não ter fim. No início de 2020, os contribuintes celebravam a iminência do último capítulo quando o STF pautou para julgamento os famigerados embargos de declaração opostos pela PGFN, ainda em 2017. O julgamento agendado para o dia 1º de abril não aconteceu, assim como muita coisa não aconteceu em 2020 em razão da pandemia. Na época, se entendeu que em razão da relevância do tema e do início da pandemia, o processo deveria ser retirado de pauta para ser incluído em outro momento, pois deveria se evitar qualquer prejuízo quanto às discussões necessárias para a tomada dessa importante decisão. Contribuintes avaliaram essa postura do STF como a mais acertada para aquele momento. Hoje, essa percepção certamente não é a mesma.

A paralisação dos processos impedirá que diversos contribuintes usufruam do crédito do pagamento a maior do PIS e Cofins  em razão da inconstitucional inclusão do ICMS em sua base de cálculo. Certamente, isso causará um impacto positivo para União, visto que em 2020, se viu obrigada a devolver mais de 63 bilhões de reais aos contribuintes, em razão da cobrança inconstitucional que realizava há décadas. Já o impacto negativo ficará por conta dos contribuintes que ainda não obtiveram o trânsito em julgado do processo. Para esses, a incerteza quanto ao futuro é grande, além do receio de terem a sua confiança legítima frustrada, pois calcularam as consequências relativas ao seu futuro acreditando nas razões e na eficácia vinculante da repercussão geral do Tema 69.

A edição do ofício, o seu teor e a divulgação da pauta de julgamento dos embargos de declaração do Tema 69 (agendado para 29 de abril) geraram dúvidas sobre a postura da corte. Estaria ela sinalizando a possibilidade de modulação de efeitos ou, o que seria ainda pior, a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos no ponto sobre o ICMS pago vs. ICMS destacado? Só será possível saber no dia 29 de abril, caso o julgamento inicie e finalize nessa data.

Como expectadores dessa novela, não podemos deixar questionar e refletir sobre esse novo enredo sugerido pelo STF. Até lá os contribuintes que possuem os processos em andamento serão prejudicados por não poderem ter o seu trânsito em julgado? Uma questão central aqui se coloca: o encaminhamento proposto no ofício para sobrestamento dos recursos está de acordo com as normas processuais?

Para responder a essa reflexão, é necessário assentar o contexto do Tema 69 no STF: em 2017, o Plenário do STF definiu o mérito da repercussão geral, cujo acórdão foi publicado no mesmo ano e objeto de embargos de declaração pela PGFN. Desde então, contribuintes e Fisco aguardam por esse julgamento. Enquanto esse julgamento não ocorre, observamos diversas estratégias da PGFN — tanto no âmbito individual quanto no coletivo, no leading case — para forçar o sobrestamento dos processos até decisão sobre os embargos de declaração. Até o momento, observamos a PGFN ter sucesso em alguns casos individuais, porém, sem sucesso no contexto coletivo, visto que não há uma decisão da ministra relatora Cármen Lúcia no leading case (RE 574.706) que determine o sobrestamento geral dos processos que versem sobre a matéria.

Esse contexto nos leva a outras duas outras questões paralelas à principal: 1) após o julgamento do mérito da repercussão geral, qual a sistemática foi prevista pelo CPC/15 para promover a segurança jurídica?; 2) pode a presidência da corte fazer as vias da relatora e, por meio de ato de natureza aparentemente administrativa (não jurisdicional), determinar o sobrestamento dos recursos que pendem nos TRFs?

A resposta à primeira delas é conhecida por todos os estudiosos do processo civil. Ao ser publicado o acórdão paradigma da repercussão geral, a decisão possui eficácia plena, e deve passar a ser imediatamente observado por todos os demais órgãos do Poder Judiciário (artigo 1.040 do CPC/15). E isso por uma razão simples, quando o Código de Processo Civil foi pensado, ainda nas suas primeiras versões como anteprojeto, se almejou a estruturação de um sistema de precedentes que pudesse garantir os dois fundamentos principais que procurávamos para o Poder Judiciário: promover segurança jurídica e igualdade. Assim, a aplicação do precedente, tal como prevista na lei, é a que deve ocorrer para promover segurança e igualdade a todos os jurisdicionados que estão no mesmo contexto jurídico. Também é sabido que os embargos de declaração opostos sobre esse acórdão (assim como para qualquer outro) não possuem efeito suspensivo. Nada impediria, nos parece, que a corte — em uma posição mais moderna — outorgasse efeito suspensivo aos embargos, ainda que a lei processual não determine essa consequência automática a este recurso. Contudo, não foi isso que a corte fez ao receber os embargos de declaração.

Já a resposta para a segunda indagação é negativa. É sabido que a presidência da corte, seja por meio de normas processuais previstas no CPC/15 ou no Regimento Interno do STF, possui diversos poderes e atribuições. No presente caso, estamos em um contexto de "não decisão" da relatora sobre determinar o sobrestamento geral dos casos que versão sobre esta matéria. Assim, nos parece acertada a escolha, pois é sabido que regramento do microssistema de julgamento da repercussão geral traz possibilidade de sobrestamento dos feitos sobre idêntica controvérsia no lapso temporal que compreende o momento da afetação do tema até o julgamento do mérito. Isso não significa que a relatora não poderia determinar o sobrestamento após o momento do julgamento do mérito da repercussão geral — em uma visão mais privatista do processo civil — porém, nossa interpretação do CPC/15 considerando o contexto do caso e tendo por diretriz interpretativa a segurança jurídica, não nos leva a essa conclusão. Isso porque, mudar a interpretação e a forma de aplicação das regras do formato que  elas sempre costumam ser aplicadas é sempre fonte de insegurança. E, pelo teor do ofício, a preocupação da corte seria, justamente, em promover segurança jurídica. Contudo, o meio escolhido não nos parece o mais adequado para promover este fim.

Fato é que o cenário de insegurança nesta matéria sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins — de certa forma — foi promovido pela própria corte que seria a responsável por dar segurança. O que os jurisdicionados precisam (sejam contribuintes ou o fisco) é a segurança jurídico pelo processo. A corte permitiu o transcurso de um tempo patológico para julgamento do mérito da repercussão geral, e agora, após quase quatro anos, pauta os embargos de declaração, e surpreende ao determinar, via ato da presidência, o sobrestamento de todos os recursos. Aqui estamos sentindo falta também da segurança jurídica no processo.

Em um segundo momento, poderíamos até repensar a resposta negativa para a segunda indagação proposta, pois a presidência do tribunal tem poderes para editar atos de cooperação judiciária (artigos 67-69 do CPC/15). Para fins de teste da hipótese, vamos encarar que o ato editado pelo presidente do STF é um ato atípico de cooperação judiciária [1]. Neste caso, a solicitação encaminhada aos demais tribunais pela Corte Suprema poderia confrontar com o contexto de "não decisão" da relatora? Dito de outra forma, poderia o presidente da Corte decidir o que a relatora não decidiu? Entendemos que não. Na academia, ainda estamos amadurecendo e estruturando os fundamentos para uma teoria da cooperação judiciária. Porém, já é possível concluir que em nenhum momento a cooperação judiciária pode servir como via alternativa para se decidir aquilo que não está decidido dentro do processo, e cuja competência não está ao alcance daquele que edita o ato de cooperação e sim daquele que conduz o processo.

Há fundamentos válidos, dentro do processo civil, para dar suporte aos contribuintes para se insurgirem quanto ao sobrestamento dos seus casos.

Todos nós sabemos que novelas muito longas não são boas. E, mais do que expectadores, somos verdadeiros personagens dessa trama que iniciou nos anos 2000, quando chegou ao STF o RE 240.785 [2]. Houve desdobramentos relevantes fora dessa trama que nos deixam hoje preocupados sobre o que pode ocorrer com os últimos capítulos do Tema 69. Exemplo disso foi o fato de ter prevalecido na corte, no julgamento do Tema 1048 no final de fevereiro, o entendimento de que o conceito de receita bruta engloba todas os recebimentos da empresa, em sentido contrário ao conceito de faturamento reconhecido no julgamento no Tema 69. Some-se isso ao fato de o STF possuir jurisprudência histórica no sentido de que os conceitos de receita bruta e faturamento são sinônimos [3].

Nas novelas de faz-de-conta, nós sempre gostamos de ser surpreendidos nos últimos capítulos. Contudo, nessa novela da vida real, a única coisa que se espera — e se confia — é que o autor deste enredo não nos surpreenda no último capítulo, agendado para o dia 29 de abril.