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Opinião

A capacidade postulatória e a defesa de atos de bancas examinadoras

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Introdução
Há uma densa problematização em torno da capacidade postulatória dos órgãos públicos (destituídos, por essência, de personalidade jurídica). Este breve ensaio tem como escopo responder à seguinte questão: pode um órgão público — tal como a Defensoria Pública — recorrer de uma decisão ou atuar no processo sem ser representado pela Advocacia Pública quando o ato questionado diz respeito a um concurso público?

A capacidade postulatória é a necessidade de que as partes em um processo estejam assistidas por um advogado/procurador devidamente habilitado pela Ordem dos Advogados do Brasil. Este é o entendimento expresso pelo CPC/15, no artigo 103.

A capacidade postulatória constitui pressuposto processual subjetivo referente à parte. Sem que esta titularize o jus postulandi, configura-se hipótese de incognoscibilidade de eventual recurso interposto ou ato processual praticado, sendo este o entendimento explicitado no Ag.Reg./ADPF 28/DF.

Embora a legislação estabeleça ressalvas a este imperativo — Juizados Especiais, Justiça do Trabalho, Habeas Corpus —, a ausência da capacidade postulatória é caso de nulidade do ato praticado. Tal é a norma expressa no CPC/15: "Artigo 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente".

Logo, a ausência de capacidade postulatória, compreendida como pressuposto processual subjetivo referente à parte, inviabiliza a válida constituição da relação processual, o que gera, por via de consequência, a nulidade de pleno direito de todos os atos processuais. Este é o entendimento pacificado no STF em diversos precedentes vinculantes (STF. AImp 28 AgR, Pleno, rel. min. Celso de Melo, 12/11/2015).

A representação do Estado
Embora seja um imperativo que os atos processuais sejam praticados por um procurador habilitado e com procuração, a lei estabelece ressalvas, como no caso dos advogados públicos e dos membros da Defensoria Pública em relação aos representados e assistidos (artigo 44, XI, LC 80/1994).

Quanto aos advogados públicos, a representação judicial decorre da diretamente da lei, como se depreende do CPC/15: "Artigo 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: 1) a União, pela AGU, diretamente ou mediante órgão vinculado; 2) o Estado e o DF, por seus procuradores; 3) o Município, por seu prefeito ou procurador (...)".

A norma processual segundo a qual os Procuradores dos Estados são os responsáveis pela representação judicial e pela consultoria jurídica das unidades federadas tem respaldo constitucional no artigo 132. Nesse sentido, com a interpretação constitucional dada a estes dispositivos pelo STF, chegou-se ao "princípio da unicidade da representação judicial dos Estados e do DF". Segundo este princípio os Procuradores dos Estados são os únicos responsáveis pela representação judicial e pela consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, conforme o seguinte precedente: ADI 825, Pleno, rel. min. Alexandre de Moraes, 25/10/2018.

Tal interpretação comporta algumas exceções, como a possibilidade de criação de procuradorias junto ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas com o escopo exclusivo de defesa de sua autonomia e independência perante os demais Poderes, hipótese em que se admite a consultoria e assessoramento jurídico dos órgãos por parte de seus próprios procuradores.

Em suma, aos órgãos públicos e aos demais poderes é viabilizada a capacidade postulatória própria e independente das AGEs — excepcionando-se o princípio da unicidade da representação judicial manifestado no artigo 134 da CR — desde que o objetivo da ação seja a defesa de sua autonomia e de sua independência perante os demais Poderes. Nas demais situações, deverão os órgãos públicos (Defensoria Pública, Tribunal de Justiça, Tribunal de Contas, Ministério Público, Assembleia Legislativa) postular em juízo por meio das AGEs, que são os únicos com a atribuição constitucional para representá-los.

Distinção: defesa de atos administrativos e das prerrogativas
A instauração de um concurso público consubstancia "ato administrativo" típico e se materializa pelo "edital do certame", bem ainda, todas as deliberações da Banca Examinadora durante o processo de realização do concurso, visto que exteriorizam "a vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público" [1].

Assim é que tais atos são passíveis de controle de legalidade e de inconstitucionalidade pelo Judiciário (Tema 485/STF, RE 632.853, rel. min. G. Mendes). Logo, caso haja necessidade de a Administração Pública se fazer presente em Juízo para defesa de determinado ato — edital ou decisão da Banca Examinadora —, indubitável que deverá valer-se da AGE (artigo 75, II do CPC), pois a única que detém "capacidade postulatória". Isso porque, tais situações são diametralmente diferentes das "prerrogativas" do próprio Órgão Público.

No entanto, deve-se entender por "prerrogativa" sua pertinência com "garantias" legais ou constitucionais para melhor consecução das suas finalidades ou atividades. Portanto, no que respeita à Defensoria Pública, a questão seria perquirir sobre sua finalidade ou atividade e a resposta provém da CR, ao pontificar que a ela incumbe "a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do artigo 5 desta Constituição Federal".

Noutros termos, sempre que houver algum obstáculo judicial ou administrativo para o exercício dessas atividades (caráter finalístico do Órgão: orientação jurídica, promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicialmente, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados), poderá a própria Defensoria Pública, por intermédio dos seus membros, intentar a respectiva defesa, como decidiu o STF no SL 866 AgR, no HC 97797 e no HC 109469.

Há que se diferenciar "atos" da Administração Pública veiculados pela Defensoria Pública da defesa de "prerrogativas"; naqueles há necessidade de a AGE ser acionada, pois é a única com capacidade postulatória para a defesa em Juízo, diferentemente das prerrogativas, que poderão ser combatidas pela própria Defensoria Pública.

Garantias e prerrogativas da Defensoria Pública
A distinção realizada entre atos administrativos veiculados pela Administração Pública — enquanto Órgão Defensoria Pública — e as respectivas prerrogativas do próprio Órgão Público, não se deteve do regramento complementar a fim de estabelecer quais seriam as tais prerrogativas e, menos ainda, nas atribuições do Defensor Público Geral.

Mas é preciso recordar que as "prerrogativas" possuem um caráter finalístico, i.e, constituem um aparato jurídico que viabiliza a própria razão de ser da Defensoria Pública, que é "a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal" (artigo 1º da LC 80/94; e, artigo 4º da LC 65/03).  

As "prerrogativas" são os direitos próprios de cada membro, descritos no artigo 44, I a XIV da LC 80/94, e no artigo 74, I a XVII da LC 65/03. O bom desempenho das atividades da Defensoria Pública depende do vigor das "prerrogativas". Porém, disso não decorre "capacidade postulatória" para que os membros possam atuar na defesa dos "atos administrativos" veiculados pela própria Defensoria Pública.

A Defensoria Pública, Órgão Público, é "representada judicial e extrajudicialmente" pelo seu Defensor Público Geral (artigo 8º, II da LC 80/94; e, artigo 9º, II da LC 65/03). Entretanto, necessário deixar claro que a própria legislação deixa expresso que mencionada representação está adstrita à finalidade institucional:

"Artigo 108. Aos membros da Defensoria Pública do Estado incumbe, sem prejuízo de outras atribuições estabelecidas pelas Constituições Federal e Estadual, pela Lei Orgânica e por demais diplomas legais, a orientação jurídica e a defesa dos seus assistidos, no âmbito judicial, extrajudicial e administrativo."

No aspecto, vale a pena um paralelo com o Tribunal de Justiça, que em seu RITJMG (artigos 26, I e 28), dispõe que compete ao Presidente "representar o Tribunal", e com o Ministério Público, ao pontificar em sua Lei Orgânica (artigo 18, I) que a "representação do MPMG" (judicial e extrajudicial) é atribuição do PGJ, o que não quer dizer que ambos, Presidente do TJMG e PGJ possuam "capacidade postulatória".

Casuística
Mencionado iter possibilita o enfrentamento da casuística, aqui representada pelo caso de um candidato ao cargo de Defensor Público regido pelo Edital 01/2019. O certame teve seu resultado homologado por ato veiculado pela Resolução DPMG n. 268/2020, mas houve questionamentos judiciais e, um, em particular, chama a atenção, pois houve impetração de mandado de segurança, concessão de liminar. O candidato fez a prova oral e, por fim, acabou classificado entre os aprovados.

No writ o intuito do candidato foi, em suma, a anulação do ato administrativo que "indeferiu" o recurso administrativo contra uma das provas escritas/dissertativas, pois desprovido de "motivação", visto que o examinador se limitou em reproduzir, ipsis litteris, como resposta às indagações do recurso, o "espelho de correção".

Ocorre que contra referida decisão liminar houve interposição de agravo de instrumento, tendo o e. TJMG negado provimento por maioria, ou seja, o candidato teve seu direito de participar da última fase, verbis:

"Agravo de instrumento – mandado de segurança – concurso público – defensoria pública do estado de minas gerais – ato administrativo de exclusão – ausência de motivação – ilegalidade verificada – presentes os requisitos para concessão da medida liminar. Cabe à Administração Pública estabelecer critérios regentes para os certames públicos, de forma a selecionar candidatos habilitados para exercer as mais diversas funções, preenchidas as exigências necessárias para tanto. Não obstante seja incomum que o Poder Judiciário interfira no mérito administrativo, deve, outrossim, analisar se o ato foi realizado sob o amparo dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade da isonomia e moralidade, dentre outros. Demonstrado, quando da concessão da liminar, em mandado de segurança, o risco de dano ao resultado útil do processo, bem como a razoabilidade das alegações, não há como deferir o pedido de efeito suspensivo do decisum, diante do perigo de dano inverso. V.V. Direito Processual Civil - Direito Administrativo – agravo de instrumento – mandado de segurança – concurso público – questionamentos sobre a correção de questão de prova discursiva – necessidade de interpretação da resposta – aspecto subjetivo – decisão sobre o recurso administrativo – motivação – presença – relevância dos fundamentos invocados – não constatação – liminar – descabimento – recurso provido. De acordo com o artigo 7º, inciso III, da lei 12.016/09, para que se possa conceder liminar em mandado de segurança é imprescindível que haja relevância nos fundamentos invocados, o que não se verifica no presente caso, em que o impetrante se insurge contra a pontuação que lhe foi atribuída em questão discursiva de concurso público, cuja resposta exige interpretação por parte da banca examinadora. Ademais, diferentemente do que fora alegado, a decisão do recurso administrativo está, aparentemente, motivada."

(TJMG. Agravo de instrumento n. 1.0000.19.161543-4/001, relator: desembargadaor Moreira Diniz, relator para o acórdão: desembargador Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/08/0020, publicação da súmula em 21/08/2020)

No entanto, o recurso de agravo de instrumento foi ajuizado pelo próprio defensor público geral, e mais, subscrito por um defensor público, descurando-se da "capacidade postulatória" para a impugnação, que era e é da Advocacia-Geral do Estado.

Nesse ínterim foi prolatada sentença no mandamus com procedência do pedido. Entendeu o Juízo de Primeiro Grau que a Banca Examinadora não veiculou qualquer "motivação" ao solucionar o recurso administrativo interposto pelo candidato, fazendo coro à jurisprudência do STJ no sentido de que "a motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do administrador público e conferindo o atributo de validade ao ato. Viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes. Inteligência do artigo 50, § 1.º, da Lei n. 9.784/1999" (RMS 56.858/GO, relelator ministro Sérgio Kukina, 1ª Tturma do STJ, 11/09/2018).

Não obstante, a Defensoria Pública interpôs recurso de apelação objetivando a reforma da sentença, objetando, em linhas gerais, que descabe ao Judiciário imiscuir no "mérito do ato administrativo", o que é verdadeiro, devido a entendimento sedimentado do e. STF (SS 5371 AgR, Tribunal Pleno, relator: ministro Dias Toffoli (presidente), Julgamento: 20/12/2019, Publicação: 19/02/2020).

Mas, importante ressaltar que não se pretendeu ingerência do Judiciário no "mérito do ato administrativo", ou seja, no conteúdo da questão do concurso, mas sim que analisasse a ilegalidade do ato administrativo — recurso de uma questão — consubstanciado na total ausência de motivação.

Além disso, o recurso de apelação incorreu no mesmo problema do recurso de agravo de instrumento, ou seja, foi subscrito por Defensor Público quando, reitere-se, deveria ter sido por membro da AGE, visto que apenas esta possui "capacidade postulatória" para representar judicialmente o Estado.

Trata-se de uma situação, em termos, inusitada, visto que se refere à pressuposto subjetivo de admissibilidade do recurso (capacidade postulatória) e pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição. Em algumas situações o vício quanto à capacidade postulatória pode ser saneado pelo relator, v.g., quando se tratar de ausência de procuração. No entanto, versando a situação sobre "inexistência" de capacidade postulatória a situação é diferente, pois não adiante oportunizar prazo para saneamento do defeito, visto que tal não se mostra possível.

Noutros termos, tendo o recurso de apelação sido subscrito por membro da Defensoria Pública em situação que não diz respeito às garantias e prerrogativas funcionais, trata-se de vício "insanável", pois não adianta outorgar prazo para saneamento, visto que equivale a petição assinada por quem "não" é e nunca "foi" advogado.


[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 88.




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 é desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) e doutorando em Direito.

 é advogado e doutor em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 23 de março de 2021, 19h17

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