Em busca de limites ao artigo 209 do Código de Processo Penal

Em tempos de acentuado ativismo judicial, surgiu a oportunidade, atuando em determinado caso acompanhado pela Defensoria Pública do Estado de Alagoas (HC nº 198.450-AL, relator ministro Roberto Barroso), de analisar interessante questão jurídica acerca dos limites da iniciativa probatória judicial, notadamente aquela estampada no artigo 209 do Código de Processo Penal.

É interessante, antes de responder a essa questão, avaliar como a matéria é disciplinada no direito comparado.

Na Alemanha, a iniciativa probatória judicial está disciplinada expressamente no §214, (4), e no §244, (2), do Código de Processo Penal Alemão [1].

Com relação à Itália, há previsão explícita da atuação probatória ex officio do juiz nos artigos 190, 2, e 507, todos da da Lei Adjetiva Penal Italiana, embora tenha caráter excepcional, já que as citadas normas estabelecem, como regra, a iniciativa das partes [2].

Em Portugal, a possibilidade de produção de prova de ofício pelo juiz está fixada no artigo 340 do respectivo Código de Processo Penal [3].

Na Espanha, por sua vez, a iniciativa probatória judicial na fase de julgamento está prevista nos artigos 728 e 729 da citada lei [4].

Destaque-se que, nesses países, a doutrina não considera inválida a iniciativa probatória ex officio do juiz, seja em face do sistema acusatório, seja em face da garantia da imparcialidade [5].

Voltando ao Direito interno, sabe-se que o nosso artigo 209 do Código de Processo Penal prevê que o juiz, "quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes".

Vê-se, então, que é autorizado ao magistrado, em obediência ao sistema acusatório, complementar a instrução ouvindo outras testemunhas além das indicadas pelas partes. Não pode, porém, substituir integralmente a atividade probatória do acusador, por expressa vedação contida no novel artigo 3º-A do Código de Processo Penal: "O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação" (grifo do autor).

Fixadas as balizas legais do tema, é interessante verificar como a doutrina aprecia a questão.

Como se sabe, a iniciativa probatória do juiz — salvo em benefício do réu — não é avalizada por parte (minoritária) da doutrina, que entende haver violação ao sistema acusatório e à garantia da imparcialidade do julgador. Em linhas gerais, esse é o magistério de Geraldo Prado [6], Rômulo de Andrade Moreira [7], Denise Neves Abade [8], Aury Lopes Jr. [9], Natalie Ribeiro Pletsch [10] e Antonio Milton de Barros [11], entre outros.

Tal não é, contudo, a posição majoritária da doutrina.

Vicente Greco Filho, por exemplo, defende a validade da iniciativa instrutória do juiz desde que este tenha uma atuação supletiva àquela das partes, evitando-se o abuso dos poderes probatórios [12]. Na mesma linha, Tourinho Filho ressalva que a atividade judicial nesse campo deve ser excepcional e supletiva à atuação das partes, sob pena de quebra da imparcialidade [13]; no mesmo sentido, Fernando Capez [14].

Esse é também o magistério de Badaró [15], para quem a atuação judicial deve ser limitada e supletiva à atividade das partes, além de respeitar os princípios do contraditório e da fundamentação das decisões, para que não haja ofensa ao sistema acusatório.

Nucci, por sua vez, compreende que, desde que não haja excesso, a iniciativa probatória judicial é válida [16].

Danielle Silva, em monografia dedicada ao tema, igualmente aceita a iniciativa judicial durante o curso da instrução processual, desde que tenha em mira eliminar dúvidas sobre o material probatório que já foi levado aos autos pelas partes, sob pena de comprometer a imparcialidade [17].

Portanto, a legislação brasileira e a doutrina nacional (majoritária) parecem alinhar-se aos modelos do Direito Comparado, isto é, aceita-se a iniciativa probatória judicial, desde que seja limitada, excepcional e supletiva em relação à atividade das partes, não podendo, jamais, importar em substituição da atividade probatória da parte acusadora.

Voltando ao caso concreto, nota-se que a atuação do magistrado não foi meramente supletiva e complementar à atuação do Ministério Público; ao contrário, ele substituiu inteiramente o Parquet, sanando a falta deste no arrolamento tempestivo das testemunhas a serem ouvidas em plenário. Nesse sentido, determinou a oitiva de todas as testemunhas arroladas intempestivamente pelo órgão acusador, caracterizando inequívoca substituição da atuação ministerial.

No caso, além de substituir a atividade ministerial, ocorreu a preclusão temporal do direito de arrolar as testemunhas do Ministério Público, consoante, inclusive, a jurisprudência dos tribunais superiores [18].

Por fim, não se pode olvidar que a inobservância dos prazos concedidos à acusação e defesa gera nulidade, nos exatos termos do já citado artigo 563, III, "e", do Código de Processo Penal.

Logo, o caso concreto não trata da hipótese prevista no artigo 209 do citado diploma legal, pois não se discute a possibilidade de o magistrado complementar, de forma excepcional e limitada, a instrução, ouvindo outras além daquelas indicadas pelas partes. No caso, o Ministério Público perdeu o prazo para arrolar as suas testemunhas e teve a falta sanada integralmente pelo juiz, que determinou a oitiva de todas como testemunhas do juízo. O magistrado, então, extrapolou os limites desse dispositivo legal e, assim agindo, incorreu na proibição estipulada no artigo 3º-A do Código de Processo Penal.

Conclui-se, pois, que não existem limites objetivos precisos acerca da iniciativa probatória judicial baseada no artigo 209 do Código de Processo Penal, mas essa atividade há de ser pautada pela sobriedade e comedimento, limitação, excepcionalidade e complementaridade, não podendo, jamais, caracterizar substituição da atuação probatória do órgão acusador, algo que apenas o exame de cada caso concreto pode revelar.

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