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Opinião

A importância da cadeia de custódia para obter prova em cooperação internacional

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Recentemente, a imprensa [1] noticiou que o ministro Ricardo Lewandowski havia determinado ao Ministério da Justiça que informasse ao Supremo Tribunal Federal se intermediou ou não os contatos entre os procuradores da República integrantes da autodenominada força-tarefa "lava jato" e autoridades estrangeiras dos Estados Unidos e da Suíça no âmbito de acordos de cooperação jurídica internacional e colaboração premiada relacionados a algumas das empresas investigadas.

Referida determinação teve por esteio conversas divulgadas à defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, as quais indicam que as cooperações jurídicas internacionais realizadas entre o Brasil — como autoridade solicitante — e os outros dois Estados teriam sido feitas por meio de canais informais e sem o devido recurso à autoridade central responsável por intermediar estes contatos, qual seja: o Ministério da Justiça, por meio do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional (DRCI).

A importância da questão é, de fato, absoluta, em especial quando se trata da obtenção de prova para utilização em processo criminal. Vejamos o porquê.

Inicialmente, há de se mencionar que os acordos de cooperação jurídica internacional em matéria penal são, em geral, realizados de forma bilateral (como é o caso dos instrumentos elaborados com Suíça e Estados Unidos — respectivamente entronizados no ordenamento jurídico por meio dos Decretos nº 6.974/09 e 3.810/01), e possuem cláusulas padrão que frequentemente se repetem.

Entre elas, há sempre a menção às autoridades centrais de cada um dos Estados participantes do tratado, e a referência ao fato de que tais autoridades serão as responsáveis por todas as comunicações decorrentes dessa cooperação que, por sua vez, pode se dar por diversas formas, dentre elas o auxílio direto e a carta rogatória.

Tal previsão, é importante que se diga, não é mera formalidade sem justificativa — e, ainda que fosse, o fato de estar prevista nos dispositivos legais e convencionais que regulamentam a cooperação a tornam, de qualquer forma, um requisito de devido processo legal e, portanto, de observância cogente por si só.

Isso significa que, para que seja válida, a cooperação jurídica internacional precisa necessariamente atender a este e a todos os demais requisitos previstos nas convenções respectivas que, a partir do momento em que são recepcionadas pelo Brasil, tornam-se legislações de observância obrigatória.

A obviedade do referido fato pode ser complementada também por uma análise de soberania relativamente aos dois Estados envolvidos nessa cooperação. A observância dos requisitos específicos do devido processo legal significa o imprescindível atendimento dos princípios e garantias fundamentais, os quais, por sua vez, são os elementos essenciais dessa própria soberania que, atualmente, deve ter por fundamento exatamente o respeito ao indivíduo e não aos interesses do Estado [2]. Além disso, são os próprios Estados os responsáveis por selecionar e apontar, dentro de sua própria estrutura, quais serão as autoridades revestidas deste importante papel no trato bilateral, reforçando a importância deste requisito.

De outro lado, o cumprimento de todos os requisitos ínsitos à cooperação jurídica internacional — para fins de atendimento aos próprios elementos do devido processo legal na hipótese — é ainda mais importante quando se observa que os decretos que regulamentam esse tipo de colaboração não preveem o uso deste instrumento em favor da defesa, mas, sim, unicamente como via a ser utilizada pela acusação — representantes do Estado — em face de um cidadão nacional.

Esse parece ser o principal ponto a sustentar a necessidade de observância de todos os requisitos regulamentares que componham o arcabouço do devido processo legal no âmbito das cooperações jurídicas internacionais: o fato de que o referido mecanismo — que é efetivamente um instrumento muito poderoso — só pode ser utilizado de forma unilateral pela acusação, e não pela defesa. No Brasil, inclusive, os acusados sequer têm acesso à integra dos procedimentos de cooperação que estejam em curso contra si, em evidente violação ao seu direito à ampla defesa — ao passo em que outros Estados, como a Suíça, permitem que os cidadãos objeto destes pedidos de cooperação tenham conhecimento de seu conteúdo e apresentem impugnações e recursos contra referidos procedimentos.

Além disso, a observância de todos os requisitos do devido processo legal no instrumento de cooperação internacional é que possibilita a essencial e imprescindível manutenção e o registro da cadeia de custódia da prova produzida em face dos cidadãos — em um procedimento que, repita-se, não permite amplo acesso de seus alvos e, dessa forma, oferece apenas remotas possibilidades de defesa, as quais, em geral, são exercidas somente após a conclusão do procedimento.

Ora, a admissão de uma prova obtida sem a prévia observância a todos os requisitos que conformam o devido processo legal cria empecilho considerável — senão intransponível — para a identificação da cadeia de custódia que, segundo o artigo 158-A do nosso Código de Processo Penal, é "o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte".

Não obstante a redação constante do CPP seja limitada, o entendimento mais abalizado é no sentido de que a cadeia de custódia, na qualidade de "documentação cronológica do vestígio" [3], deve abranger qualquer espécie de prova. A integridade de qualquer elemento probatório é dependente dos meios pelos quais foi realizada a sua obtenção, os quais somente estarão devidamente documentados se respeitados todos os elementos essenciais da cadeia de custódia.

Assim, mostra-se nítido que, no caso de obtenção de prova por meio de cooperação jurídica internacional, a idoneidade da cadeia de custódia respectiva somente pode ser reconhecida acaso observadas as diretrizes expressas e muito bem indicadas nas convenções aplicáveis e, especialmente, nos tratados bilaterais que regem tais modalidades de obtenção probatória.

Por fim, vale apontar que uma quebra na cadeia de custódia, ou mesmo a constatação de que houve qualquer violação ao seu encadeamento, deve necessariamente acarretar a exclusão da referida prova do processo e consequentemente, a exclusão de todo e qualquer outro elemento que tenha se valido daquela prova específica [4]. Afinal, ausente a possibilidade de verificar a sua idoneidade e integridade (dada a impossibilidade de se reconstituir a sua cadeia de custódia), é impossível admitir a sua validade, especialmente em processo de cunho penal, sob pena de violação da mais básica garantia processual do cidadão, que é o devido processo legal.

Tudo isso ponderado e é possível demonstrar que a cooperação jurídica internacional não deve servir como o manto que encobre o mau encaminhamento do processo e turva a efetivação das garantias que a este são ínsitas.

 

[2] Sobre uma análise da soberania e seus fundamentos, vide CAMARGO, Solano de. Homologação de Sentenças Estrangeiras — Ordem Pública Processual e Jurisdições Anômalas. São Paulo: Quartier Latin, 2019.

[4] Neste sentido, vide PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. São Paulo: Marcial Pons, 2019; e BADARÓ, Gustavo. A cadeia de custódia e sua relevância para o processo penal. In: SIDI, Ricardo; LOPES, Anderson B. Temas atuais da investigação preliminar no processo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017.




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 é advogada, pós-doutoranda em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da USP, doutora e mestra em Direito do Estado pela mesma faculdade e license e master 1 pela Faculdade de Direito da Universidade de Lyon 3.

 é advogado, professor titular de Direito Internacional Privado da Faculdade de Direito da USP, coordenador do curso de Direito da Universidade Anhembi-Morumbi e professor doutor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Revista Consultor Jurídico, 20 de março de 2021, 13h13

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