ADI 2332: evolução jurisprudencial e segurança jurídica

Em maio de 2018, após quase 17 anos de vigência da medida cautelar deferida em setembro de 2001, o Supremo Tribunal Federal decidiu o mérito da ADI 2332, adotando entendimento diametralmente oposto àquele perfilhado anteriormente, quando da concessão da tutela provisória requerida pelo autor.

A ADI 2332 foi proposta pelo Conselho Federal da OAB em face da Medida Provisória 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, que alterou o Decreto-Lei 3365/41 para estabelecer nova disciplina legal aos juros compensatórios devidos em ações de desapropriação pelo ente público. Na ação, impugnou-se o artigo 1º da MP, que introduziu, no decreto-lei, o artigo 15-A, que, em síntese, limitou os juros compensatórios ao montante de "até seis por cento ao ano" e exigiu comprovação — pelo proprietário — da produtividade da propriedade e da perda de renda provocada pela desapropriação.

As alterações promovidas inserem-se em antiga discussão acerca do cabimento de juros compensatórios e de seu limite em ações de desapropriação, tema que passou por algumas alterações ao longo do tempo e, desde 1984 até aquele momento, vinha sendo regido pelo Enunciado 618 da Súmula do STF [1]. Ainda nos anos 60, quando o STF reconheceu o cabimento dessa modalidade de juros nos casos de desapropriação, surgiram dúvidas acerca do índice capaz de compensar o expropriado pela perda da posse antes do pagamento da justa indenização, oportunidade em que se optou pela taxa de juros de 6% ao ano, conforme previsão do Código Civil de 1916. Ao longo do tempo, todavia, percebeu-se que a questão era diretamente influenciada pelo contexto econômico nacional, o que, em 1984, levou o STF a editar o enunciado 618 de sua Súmula para elevar os juros compensatórios para o patamar de 12% ao ano. Naquele momento, a corte entendeu que, no cenário de instabilidade econômica vivido pelo Brasil, o percentual de 6% ano, então aplicado, não era compatível com o "justo preço" garantido pela Constituição de 1967 e pela Emenda Constitucional nº 01/69. 

Como se percebe, a MP 2.027-43 promoveu substancial mudança no entendimento até então vigente ao voltar a limitar os juros compensatórios ao patamar de 6% e exigir a comprovação do grau de utilização da terra e de eficiência na exploração dos imóveis como pressuposto do recebimento dessa compensação, o que levou o CFOAB a propor a mencionada ADI para questionar sua compatibilidade com os artigos 1°, 5°, caput e incisos XXII, XXIV e LIV, e 62, todos da CF/88.

A cautelar pleiteada pelo conselho foi concedida, por maioria, para "suspender, ex nunc e até o final julgamento da ação, a expressão 'até seis por cento ao ano' constante do caput do artigo 15-A e os §§ l°, 2° e 4° desse mesmo artigo 15-A".  Dessa forma, o STF restabeleceu a eficácia da súmula e, assim, o pagamento dos juros compensatórios continuou sendo realizado sob o percentual de 12% ao ano e independentemente de produtividade do imóvel.

Mais de 16 anos após a concessão da cautelar, o mesmo STF, embora com composição completamente distinta (apenas os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello estavam na composição), julgou o mérito da ação para declarar o dispositivo constitucional, ou seja, para considerar válidas: 1) a limitação dos juros compensatórios ao patamar de 6% ao ano; e 2) a exigência de demonstração de produtividade do imóvel como condição para essa compensação, sem fazer qualquer consideração ou ressalva sobre as situações consolidadas no período que sucedeu a tutela provisória.

Salta aos olhos, portanto, as relevantes discussões acerca da segurança jurídica e da confiança legítima suscitadas pela decisão, que, evidentemente, pode atingir incontáveis casos de desapropriação que ocorreram após a decisão cautelar, muitos dos quais já concluídos e consolidados. Apenas para se ter uma ideia, a própria União já confirmou, em manifestação nos autos, a propositura de mais de 48 ações rescisórias, com pedidos de bloqueio no valor de R$ 111.888.649,70, apenas para pagamentos previstos para 2019.

Embora o CFOAB tenha requerido, em sede de embargos de declaração, a atribuição de efeitos ex nunc à decisão, a questão ainda pende de julgamento, o que causa grande preocupação no mundo jurídico.

Sem dúvidas, a decisão foi proferida com a intenção de favorecer a Administração Pública em detrimento dos particulares expropriados, de modo que tem-se claro conflito entre o interesse econômico e político do Estado, de um lado, e a segurança jurídica do particular expropriado, de outro, o que — sabe-se — não é novidade no exercício da jurisdição constitucional pelo STF. Não por outra razão, inclusive, o artigo 27 da Lei federal 9868/99 prevê a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, restringindo-os ou decidindo que só repercutam a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado pelo tribunal.  

O caso em análise, entretanto, é peculiar, porque — diferentemente da regra legal acima mencionada — trata de uma declaração de constitucionalidade após uma espécie de declaração de inconstitucionalidade proferida em cognição sumária pelo próprio tribunal.

Ou seja, tem-se situação em que a retroação dos efeitos fundamenta-se em regras processuais básicas, como a que determina a prevalência da decisão de mérito sobre a decisão antecipatória de tutela e, a sua vez, inexiste dispositivo legal específico a permitir a modulação dos efeitos da decisão, já que se trata de declaração de constitucionalidade do dispositivo, que, a princípio, não ensejaria preocupações sobre sua eficácia retroativa.

Como se percebe, o caso não enseja solução trivial, mas, é certo, precisa ser enfrentado pela corte por tratar-se de discussão de grande relevância — e de efetivos impactos práticos — gerada por sua própria atuação. Por essa razão, pretende-se traçar, nas linhas que se seguem, algumas considerações que se reputam pertinentes à adequada solução da questão.

Em primeiro lugar, parece evidente que o mesmo racional que legitima a modulação de efeitos prevista na Lei 9868/99 está presente no caso da ADI 2332. A drástica alteração de entendimento da corte, da mesma forma que a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo que vinha sendo aplicado até o momento da decisão, implica riscos elevados à estabilidade das relações sociais e provoca grande insegurança jurídica, de tal modo que justifica a mitigação do dogma da validade absoluta da norma, para criar regime jurídico distinto que preserve os efeitos lícitos produzidos por normas — agora consideradas inconstitucionais — que vigoravam no ordenamento.

É necessário observar, no caso, que, com a decisão de mérito que declarou a constitucionalidade do caput do artigo 15-A, e, portanto, da limitação dos juros ao montante de 6% ao ano, o STF passou a considerar constitucional apenas os juros compensatórios fixados nesse patamar, de modo, que a contrario sensu, declarou inconstitucional os juros fixados em patamar superior, ou seja, os juros fixados em 12% no período compreendido entre a concessão da cautelar e a decisão de mérito.

Assim, parece ainda mais clara a possibilidade — e a necessidade — de se aplicar o regime de modulação dos efeitos previsto na Lei 9868/99.

No mais, não se pode esquecer que, entre o rol dos direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da CF/88, consta a proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, em patente deferência ao princípio da segurança jurídica em face da sucessão de leis no tempo, como se depreende também do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). A previsão desses institutos, está, portanto, estreitamente relacionada à necessidade de assegurar estabilidade aos direitos subjetivos e permitir aos sujeitos de direito conhecer previamente as consequências de seus atos.

Embora estruturados para a hipótese de alteração legislativa, sabe-se que a ciência jurídica já desenvolveu diversas teorias com o objetivo de limitar a discricionariedade administrativa, entre as quais destaca-se a da confiança legítima, que recorrentemente orienta decisões judiciais, a fim de que correspondam a expectativa dos jurisdicionados em relação à posição do Judiciário.

Nesse sentido, o próprio STF tem diversos precedentes que admitem a aplicação da teoria, com a finalidade de preservar as situações jurídicas constituídas ao longo do tempo, quando ocorrem mudanças muito intensas em sua jurisprudência consolidada, a exemplo do RE 637.485, em que se adotou o princípio da anterioridade eleitoral também para as mudanças nas orientações do TSE, como forma de tutelar a confiança legitima dos eleitores e candidatos [2].

Na realidade, o adequado enfrentamento da questão exige que se considerem as peculiaridades e os efeitos das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, que, nos termos do artigo 102, §2º, da CF e dos artigos 11 e 28 da Lei 9.868/99, têm eficácia contra todos. Assim, sabendo que a jurisdição constitucional tem efeitos normativos claros e diretos, é evidente que as consequências fáticas do transcurso de tempo entre a concessão de tutela provisória e o julgamento de mérito não podem ser tratadas pura e simplesmente conforme a regra processual geral, mas precisam ser ponderadas pela corte por razões de estabilidade e segurança jurídica.

Em sentido semelhante, já se posicionou Jorge Galvão, que, em artigo recente publicado aqui na ConJur, apontou que a medida cautelar em controle abstrato de constitucionalidade retira a eficácia da norma enquanto estiver em vigor, de modo que gera efeitos inclusive no plano normativo, provocando — como regra — efeitos repristinatórios. Por essa razão, concluiu não ser possível atribuir eficácia retroativa à decisão de mérito, já que o período em que a norma estava suspensa se encontra imune à sua incidência [3].

Não há dúvidas de que o aprimoramento das decisões provisórias, especialmente após a cognição exauriente, deve ser promovido, mas, de outro lado, é essencial que se estabeleçam limites, de modo a se respeitarem as situações constituídas de boa-fé e, mais do que isso, de modo a se garantir a efetividade da prestação jurisdicional, seja porque a matéria exige a consideração de circunstâncias contemporâneas aos fatos, seja porque, em muitos caso, se invalidada, não poderá ser novamente deduzida em razão do perecimento de provas.

Em relação à efetividade da prestação jurisdicional, observa-se, no caso sob análise, a emergência de relevantes questões de ordem prática: Como demonstrar a produtividade dos imóveis desapropriados, após longo período desde a imissão na posse pelo ente público? Os laudos de avaliação produzidos contemporaneamente terão condição de precisar a produtividade dos imóveis no momento da imissão na posse?

Decerto, a resposta a esses questionamentos é predominantemente negativa, de modo que pretender a rescisão das situações consolidadas sob o regime anterior, antes de mais nada, pode significar a completa inefetividade da tutela jurisdicional requerida oportunamente e de boa-fé.

No mais, não pode passar despercebido o fato de que as decisões, no caso, foram proferidas por composições do tribunal e em momentos econômicos completamente distintos, o que também precisa orientar a adequada solução da questão.   

A suficiência de uma compensação de 6% ao ano, em 2018, não pode significar automaticamente a suficiência de uma compensação do mesmo patamar em 2001, quando a situação econômica do país era manifestamente diversa. É necessário, pois, que se respeite o entendimento do colegiado que vivenciava as circunstâncias fáticas necessárias à aferição da justiça da decisão ou, ao menos, que se proceda ao minucioso enfrentamento da situação anterior ao se pretender a retroação dos efeitos da nova decisão. Sob esse viés, mais do que uma questão de segurança jurídica, tem-se uma questão de justiça em relação àqueles que foram expropriados naquele momento.

A respeito da necessidade de a jurisdição constitucional respeitar a expectativa de coerência, estabilidade e integridade das decisões proferidas anteriormente, já tivemos oportunidade de invocar a lição dworkiniana que aponta a importância de que os magistrados internalizem a consciência histórica das decisões já proferidas. Diz Dworkin que os juízes devem agir como se estivessem construindo um romance em cadeia escrito a várias mãos, no qual "cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante", tentando, sempre, "criar o melhor romance possível como se fosse obra de um único autor, e não (…) como produto de muitas mãos diferentes". Desse modo, antes de expor a sua opinião em um caso concreto, os magistrados devem verificar as possibilidades de criação que o romance já escrito lhe confere, de modo a adequar o seu posicionamento à narrativa já construída, garantindo, assim, a integridade do direito [4].

Dessa forma, como se percebe, diversos são os aspectos que precisam ser adequadamente considerados pelo STF no enfrentamento da questão posta nos embargos de declaração do CFOAB. Sem dúvidas, trata-se de relevante oportunidade para que a corte enfrente temas essenciais ao desenvolvimento da jurisdição constitucional de forma sistematicamente consentânea com a CF/88, o que exige o máximo respeito às ideias de justiça e aos princípios da efetividade da jurisdição e da segurança jurídica, que, no caso, estão todos consubstanciados na confiança legítima dos jurisdicionados nas decisão da Suprema Corte.