O Estado tem o direito de errar pagamento e cobrar a devolução do excedente?

Imagine o seu espanto ao descobrir que o servidor que ocupa a mesa ao lado recebe auxílio natalidade, mesmo sem possuir filhos. Ou, ainda, que sua colega do andar de cima da repartição embolsa, mês a mês, o dobro da remuneração devida [1].

Antes mesmo que possamos concatenar pensamentos, o senso de justiça nos indica que os dois primeiros exemplos pertencem a uma caixa bastante diferente da que abriga o terceiro. A bem da verdade, é natural simpatizar com a professora — quantos de nós submetem o contracheque mensal a detalhada revisão, inclusive quanto à base de cálculo das rubricas percebidas?

Foi esse o exercício argumentativo proposto pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça na sessão do último dia 10, que resultou no reconhecimento de que os valores excedentes recebidos pela professora não precisarão ser devolvidos à Universidade Federal de Alagoas [2]. A decisão, tomada pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 1.009 do STJ), reafirma a orientação jurisprudencial construída pela corte até então, contribuindo em larga medida para a segurança jurídica dos envolvidos em casos afins.

Não se imagine, porém, que o precedente formado venha a pacificar toda e qualquer discussão a esse respeito — persiste substancial margem para subjetividade. A certeza é apenas uma: esse foi o último julgamento do STJ sobre o tema, ao menos pelos próximos anos.

Isso porque, se a corte superior vinha cadastrando recursos especiais que questionavam a possibilidade (ou não) de que valores pagos em excesso por "mero erro operacional" fossem estornados ao erário (assunto que desbordou os limites do Tema 531 [3], julgado em 2012), esse problema foi solucionado a partir do julgamento do dia 10, cuja tese vincula intrinsecamente o resultado do julgamento às provas produzidas e à interpretação dos fatos aos olhos das instâncias ordinárias. Na prática, a Súmula 7 do STJ impedirá (ainda mais?) que debates sobre o tema ocupem as sessões do tribunal.

Veja-se a tese firmada nos termos propostos pelo ministro Benedito Gonçalves [4], relator: "Os pagamentos indevidos aos servidores públicos, decorrentes de erro administrativo, seja operacional ou de cálculo, não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos a devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova a sua boa-fé objetiva, sobretudo com a demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido".

A decisão do STJ de ampliar o escopo da tese firmada em 2012 por ocasião do Tema 531 (que abrangia apenas casos de pagamento indevido decorrentes de interpretação errônea de lei) é salutar. Contudo, ao estabelecer a boa-fé (ou a sua ausência) como elemento central e determinante para a decisão final, foi mantida a margem subjetiva que dá espaço para um sem-número de discussões sobre matéria de fato. Exsurge o questionamento: como provar a boa-fé nesses casos?

Como em outras situações, a boa-fé se provará a partir de elementos e nuances que, juntos, servirão à demonstração de que não era razoável se esperar do servidor que conhecesse a incorreção nos pagamentos recebidos. Segurança jurídica passa longe. Até que ponto se estende o dever do servidor de analisar seu contracheque mensal, ou de praticar espécie de autofiscalização decorrente do dever de "observar as normas legais e regulamentares" (artigo 116, Lei 8.112/1990)? Se é verdade que a Administração, para além de jungida à legalidade estrita, dispõe de órgãos especializados e de todo o aparato necessário à gestão seu quadro funcional, não seria razoável presumir a correção dos pagamentos que faz? Pode-se supor a boa-fé de servidores que auferem diferenças mensais ínfimas em sua remuneração? Em que momento o excesso auferido passa a ser relevante, a ponto de descaracterizar a boa-fé?

Casos extremos como os sugeridos no primeiro parágrafo deste artigo não são o problema. A dificuldade se encontra no percurso entre a situação da professora e a do servidor que recebe auxílio natalidade.

Solução melhor seria, talvez, presumir a boa-fé da massa de servidores, exigindo-se a devolução das quantias eventualmente pagas a maior apenas quando demonstrada, pela Administração, a ausência de boa-fé de dado(a) servidor(a). Imputar-se-ia o ônus da prova à parte que dispõe da melhor estrutura — tanto de organização, quanto de informação — para demonstrar, em cada caso, que foi levada a erro pelo servidor, que a situação fática não poderia ser vista como razoável sob qualquer ótica, ou outro fato relevante apto a infirmar a presunção, sempre derrotável, de que os servidores não atuaram de modo a enriquecer às custas do Estado. No entanto, essa possibilidade se esvaiu com o encerramento da sessão.

De todo modo, o tema é certamente pulsante, o que me faz aguardar com boa dose de curiosidade a construção, por cada um dos tantos tribunais do país, dos critérios que irão instrumentalizar a aplicação da recente tese firmada no Tema Repetitivo 1.009 do STJ.