A seletividade do ICMS em operações de energia e telecom e o STF

Em 5 de fevereiro último, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento virtual do RE nº 714.139, sob o Tema nº 745 da repercussão geral, no qual se discute as alíquotas do ICMS sobre as operações envolvendo energia elétrica e serviços de telecomunicação, à luz do princípio constitucional da seletividade.

A discussão é bem conhecida no Judiciário, havendo uma multiplicidade de demandas em diversos estados questionando o alcance do artigo 155, §2º, III, da Constituição, que determina que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços".

A seletividade é a autorização dada pelo constituinte ao legislador ordinário para escolher alíquotas distintas para produtos, mercadorias ou serviços de naturezas distintas. A essencialidade é o critério para a implementação da seletividade, de modo que produtos, mercadorias e serviços essenciais sejam tributados a alíquotas inferiores do que os supérfluos. Assim, a alíquota incidente sobre mercadorias como arroz, feijão e remédios, por exemplo, deve ser inferior à aplicável às operações envolvendo joias, perfumes ou fogos de artifício.

Seguindo esse racional, operações envolvendo energia e telecomunicações, por serem indubitavelmente essenciais a uma vida digna na sociedade, bem como para o exercício das atividades econômicas, não poderiam ser tributadas às mesmas alíquotas de operações envolvendo bens supérfluos, como bebidas alcóolicas e armas de fogo.

A questão é saber se, no caso do ICMS, o legislador estaria obrigado a observar o critério da seletividade com base na essencialidade do produto. O posicionamento dos Estados é de que a expressão "poderá ser seletivo" confere discricionariedade ao legislador estadual para optar por seguir ou não a seletividade nas alíquotas do ICMS. Já os contribuintes alegam que, apesar de a regra da seletividade não ser impositiva para o ICMS, caso o legislador adote a seletividade e preveja alíquotas distintas de ICMS para diferentes mercadorias e serviços, torna-se de observância obrigatória o critério da essencialidade.

Esse é o pano de fundo da discussão iniciada no STF, por ora com dois votos proferidos pelos ministros Alexandre de Moares e Marco Aurélio. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que possui 30 dias, prorrogáveis por mais 30, para reincluir o processo em pauta.

A posição dos ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes
O voto do ministro Marco Aurélio foi no sentido de que a lei de Santa Catarina seria inconstitucional pois "adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade". Para o ministro, energia elétrica e telecom são serviços de natureza indispensável, essenciais à dignidade da vida humana, sendo que a energia está presente em 99,8% das residências brasileiras, enquanto os serviços de telecomunicações são usados por 98,2% da população brasileira (segundo dados do IBGE e da Anatel, respectivamente).

Assim, ao tributá-los a 25%, com a mesma carga de produtos como cigarros e bebidas alcóolicas, enquanto as operações gerais se sujeitam à alíquota de 17%, a lei não observou o critério da essencialidade e contrariou a Constituição Federal. Além disso, a tributação não seria compatível com os fundamentos e objetivos da República brasileira, notadamente a dignidade da pessoa humana e o desenvolvimento nacional (artigos 1º e 3º da CF/88).

Por isso, o ministro afastou a alíquota de 25% e determinou que os serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica sejam tributados a alíquota geral de 17% instituída pela lei de Santa Catarina.

Após o pronunciamento do relator, o ministro Alexandre de Moraes apresentou tese parcialmente divergente, no sentido de que a lei catarinense deixou de observar o critério da essencialidade somente nos serviços de telecomunicações, cuja tributação deveria seguir a alíquota geral do imposto no Estado (17%), mantendo-se a tributação sobre a energia no percentual de 25%.

Segundo ele, no que diz respeito à energia elétrica, a legislação estadual observou o critério da essencialidade pois "considerou o princípio da capacidade contributiva e acrescentou-lhe efeitos extrafiscais". Isso porque o Estado previu alíquota reduzida de 12% para o ICMS incidente sobre a energia elétrica destinada ao "consumo reduzido", definido pela legislação como aquele até 150Kw, para consumo domiciliar, e 500Kw, para produtores ou cooperativas rurais, de modo que a alíquota de 25% só incidiria sobre o consumo superior a esses montantes.

A regra, segundo o ministro, observa o critério da essencialidade na medida em que define como essencial a energia referente ao consumo reduzido. Além disso, a legislação promove a isonomia tributária e observa a capacidade contributiva, na medida em que tributa de forma mais gravosa o contribuinte que consome mais e revela maior capacidade de contribuir. Ademais, a regra também estimularia a redução do consumo de energia, pois a diminuição do consumo implica redução da carga tributária, o que confere viés extrafiscal à lei. Portanto, não haveria inconstitucionalidade no tocante à tributação de energia.

Por outro lado, não seria legítima a incidência do ICMS à alíquota de 25% sobre telecom, uma vez que não há na legislação justificativa para a tributação elevada desses serviços essenciais, ao contrário do que ocorre no caso da tributação sobre a energia elétrica. Assim, o voto divergente deu provimento parcial ao recurso extraordinário do contribuinte.

Qual das duas posições é a constitucionalmente mais adequada?
Não nos parece que o entendimento do ministro Alexandre de Moraes a respeito da manutenção da incidência do ICMS sobre a energia elétrica à alíquota de 25% seja o mais correto. De fato, a seletividade é um critério que pode concretizar o princípio da capacidade contributiva nos tributos indiretos, como ICMS e IPI, e também atuar com o intuito extrafiscal. O escalonamento da tributação sobre a energia não fere a ordem constitucional e pode se revestir de extrafiscalidade. Contudo, não se pode utilizar a mesma alíquota para tributar operações com energia elétrica e produtos nocivos à saúde ou supérfluos, como fez a legislação de Santa Catarina, sob pena de violação ao comando constitucional da essencialidade.

Não há qualquer óbice ao legislador para fixar alíquotas reduzidas de acordo com determinado padrão de consumo. Essa técnica tributária, como acentuou o ministro Alexandre de Moraes, é válida e concretiza a extrafiscalidade do imposto, visando à redução do consumo. Contudo, ao tributar o consumo superior a estes patamares com base na mesma alíquota aplicada aos bens nocivos à saúde ou supérfluos (25%), a legislação violou o critério da essencialidade que deve nortear a seletividade do ICMS. Ainda que a legislação tenha em vista a execução de políticas fiscais, não se pode equiparar o consumo "elevado" de energia elétrica ao consumo de bebidas alcóolicas e cigarros, como fez o Estado de Santa Catarina, ao prever a mesma alíquota para essas categorias.

Em uma análise comparativa, certamente não haveria inconstitucionalidade caso o legislador tivesse previsto a alíquota-base (17%) para o consumo "excedente" de energia, e a alíquota minorada (12%) para o consumo reduzido. Aliás, essa é a pretensão do contribuinte no recurso em debate: ele não busca equiparar a tributação de qualquer operação com energia à alíquota de 12%, mas a aplicação da alíquota padrão para as mercadorias em geral no Estado (17%) a todas as operações com energia que não foram contempladas com o benefício.

Nesse caso, uma alíquota de 12% configuraria uma norma de caráter extrafiscal, em consonância ainda com os princípios da capacidade contributiva, da isonomia tributária e, sobretudo, da seletividade, que é regido pela essencialidade. Esse critério de diferenciação está em conformidade com alguns julgados do STF, cujo racional deve ser observado na presente demanda.

A corte, ao reconhecer a incidência de IPI na importação de equipamento médico amparado em contrato de arrendamento mercantil [1], consignou que "o princípio da seletividade impõe que o poder público gradue a carga tributária conforme a essencialidade da operação ou do produto. (…) Em especial há que ser considerado o princípio da capacidade contributiva, da concorrência e da livre inciativa, considerado o postulado da solidariedade no custeio das atividades estatais".

Em outro julgado, este em composição plenária e tratando do IPI incidente sobre o açúcar proveniente da cana, o STF [2], ao legitimar a tributação deste produto à alíquota de 18%, garantida a isenção nas regiões da Sudam e da Sudene, reconheceu que "o que cabe perceber é a opção político-normativa ante a essencialidade do produto, tendo-a, ou não, como justificada. A harmonia ocorre, observado o princípio da razoabilidade, na espécie proporcionalidade, a partir do momento em que se verifica ter sido a alíquota fixada em patamar aceitável consideradas outras alíquotas ligadas a produtos diversos em relação às quais não se tem a mesma essencialidade".

Esse juízo comparativo entre as alíquotas incidentes sobre o açúcar e sobre outros produtos distintos e não essenciais também foi uma diretriz observada pelo ministro Luiz Fux nesse mesmo precedente. O atual presidente do STF reconheceu que "embora 'essencialidade' seja um conceito de textura aberta, cujo conteúdo é indeterminado, isso não significa que seja impossível aferir o seu núcleo mínimo diante do caso concreto, a fim de averiguar se foi o mesmo respeitado ou não pelo Executivo". No caso em julgamento, a tributação do açúcar em 18% era legítima, pois "não chega nem perto de tributá-lo como produto supérfluo ou não essencial, visto que, nesses casos, como ocorre com as bebidas alcoólicas, os perfumes e os cigarros, as alíquotas chegam a atingir o patamar, respectivamente, de 30%, 42% e 300%". E ao final ele consignou: "Fosse o caso de alíquotas fixadas em patamares superiores aos vigentes para os produtos considerados supérfluos, aí sim, seria possível o controle por parte do Poder Judiciário".

Igual raciocínio foi observado pela ministra Cármen Lúcia no referido julgado, que também mencionou, como razão de decidir, o voto proferido pelo ministro Cézar Peluso no Agravo de Instrumento nº 515.168, para assim concluir: "Esse percentual (18%) mostra-se razoável se levadas em consideração as alíquotas atribuídas, pelo Decreto n. 2.092/1996, a produtos considerados supérfluos, de luxo ou de uso danoso à saúde". Não há dúvida que esse racional se aplica integralmente ao caso em análise.

Um outro ponto presente no voto do ministro Alexandre de Moraes que merece ser combatido é a argumentação amparada no uso da extrafiscalidade do imposto estadual para evitar o consumo elevado. Ainda que se reconheça que todo tributo pode ter função extrafiscal, é certo que o consumo elevado de energia no Brasil já é combatido de modo muito mais eficaz por diversas medidas implementadas pelo governo federal, como as bandeiras tarifárias. A tarifa de energia é definida pela Aneel e o consumo excessivo já é desencorajado por meio das políticas tarifárias implementadas pela autarquia reguladora da atividade. Não cabe ao ICMS assumir esse papel, sob pena de se onerar de forma excessiva o consumo de energia no país, sabidamente um elemento essencial para a população.

Vale destacar que, segundo a Empresa de Pesquisa Energética (EPE, empresa pública vinculada ao Ministério de Minas e Energia), em 2016, o consumo médio mensal de energia por residência em Santa Catarina foi de 201,7Kw, ou seja, consideravelmente superior ao consumo sujeito à alíquota reduzida, de modo que a regra, no Estado, é a tributação sobre a energia pela alíquota de 25%, e não pela alíquota reduzida de 12%. No Brasil, o consumo médio residencial em 2016 foi de 159,8Kw, também superior àquele sujeito à alíquota reduzida prevista pela legislação catarinense.

O fato é que mesmo aceitando a possibilidade de utilização extrafiscal ou indutora do ICMS, a calibração da alíquota deverá passar pelo crivo da seletividade e essencialidade da mercadoria. Alguma racionalidade e coerência sistêmica é necessária na estipulação de um elemento tão relevante para a criação da norma tributária. Ainda que se entenda que a seletividade seja uma faculdade dada pelo texto constitucional ao legislador, uma vez feita a opção pela instituição do ICMS seletivo, as alíquotas deverão necessariamente variar em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

Por isso, sendo a energia mercadoria essencial, tal como o serviço de telecomunicação, a alíquota não poderia ser maior que a aplicada a operações com brinquedos, roupas, veículos e igual à incidente em operações com produtos supérfluos como bebidas alcoólicas, cigarro, perfume, armas, munições e asa-delta. E é essa a linha condutora do voto do ministro Marco Aurélio.

Além disso, a conclusão final do voto do ministro Alexandre de Moraes também é passível de questionamento. Afinal, em se tratando de mercadoria e serviço igualmente relevantes e essenciais, soa estranho entender inconstitucional por violação à seletividade a alíquota do ICMS de 25% incidente sobre os serviços de telecomunicação, ao passo que esse mesmo percentual seria válido para tributar operações com energia destinada à grande maioria dos consumidores, inclusive residenciais.

No voto, parece-nos que a ilegitimidade da alíquota do ICMS em telecom decorre apenas da ausência na legislação de um escalonamento ou variação de alíquotas, como ocorre nas operações de energia. Se houvesse percentual menor (os mesmos 12%) atribuído à hipótese de baixo consumo do serviço de telefonia, pode ser que a posição do ministro fosse diversa da adotada.

Conclusão
Espera-se que os ministros que ainda irão se manifestar sigam o voto do relator e impeçam a tributação exacerbada e desproporcional, pelo ICMS, das operações com energia e nos serviços de telecomunicação. Afinal, essa posição leva a sério o papel do tributo no Estado democrático de Direito e as regras que conformam seu exercício pelo legislador. A discricionariedade do legislador não pode ser tão ampla assim, bem como o ICMS não deve ser usado como mero instrumento arrecadatório e de interesse fazendário, em desprestígio de uma política tributária que deve ser mais coerente e harmônica.