Nova Lei de Licitações: ilusória proteção de direitos em face da realidade

Recebida com entusiasmo por parcela daqueles que contratam com a Administração Pública, a redução do prazo de inadimplência autorizador da extinção dos contratos pelos particulares prevista na nova Lei de Licitações (artigo 137, §2º, IV, PL 4.253/20) [1], embora pareça indicar a intenção de avançar no tema em comparação com o dispositivo similar existente na Lei 8.666/93, protegendo de modo mais rigoroso os direitos dos contratados, deve, na prática, ser encarada com algum ceticismo.

Para além do que revela a textualidade da nova norma, no entanto, é preciso lembrar que, na realidade, a Administração Pública tem ignorado e rejeitado, sempre que pode, tal prerrogativa dos particulares, ou seja, seu direito de rescindir a contratação em caso de inadimplência. São frequentes os casos em que, mesmo diante da falta de pagamento persistente — superior a 90 dias — por parte do poder público, o contratado vê-se compelido a prosseguir no cumprimento dos seus deveres, sob pena de aplicação de multas e outras sanções fundadas em preceitos pouco elaborados e de significado fugidio como os da "essencialidade da contratação" e da "supremacia do interesse público", isso para não mencionar os casos em que a contratante condiciona a rescisão à autorização por decisão judicial, algo que a lei não demanda.

A postura reiterada de vários órgãos da Administração Pública no sentido do descumprimento injustificado e voluntarista da disposição do artigo 78, XV, da Lei 8.666/93 tem contado, por vezes, com a chancela do Poder Judiciário, que em diferentes julgados termina por mitigar a incidência de tal dispositivo e por impedir, pois, a rescisão de contratos administrativos por inadimplência do contratante [2].

O cenário aponta, assim, para uma inviabilidade real de os particulares rescindirem contratos administrativos quando param de ser pagos e tal inadimplência perdura por mais de 90 dias. A utilização de princípios em decisões administrativas e judiciais, praxe no contexto dos sistemas jurídicos contemporâneos, supõe extrema atenção e cuidado com a argumentação a justificar o seu uso — o que, infelizmente, não se verifica em nosso país. Por aqui, a invocação de princípios como o da "supremacia do interesse público" pelos poderes do Estado tem sido, quase sempre, não mais que uma arma "de espertos e de preguiçosos", na acertada expressão de Carlos Ari Sundfeld: um "argumento" cômodo que oculta as fragilidades e a superficialidade da decisão [3].

A Administração Pública, com o amparo do Poder Judiciário, tem se bastado nesse absolutamente simplório aceno a um vocabulário principiológico, a respeito do qual o máximo que é possível dizer é que soa belo, para julgar contra o que dispõe a lei: é justamente sobre isso que o PL da nova lei de licitações deveria ter se debruçado, recuperando, reiterando e aprofundando, por exemplo, dispositivos como os artigos 20, 22 e 27 da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, que privilegiam as consequências práticas das decisões administrativas e judiciais e o resguardo dos direitos dos administrados, categoria da qual fazem parte os contratados.

O PL 4.253/20, ao se limitar a reduzir o prazo a partir do qual o contratado pode rescindir o contrato e a retirar qualquer condicionante para tanto, ainda que possa revelar intenções nobres do legislador, ignorou as dificuldades reais e, assim, passou ao largo da necessidade de elaboração de soluções para o problema verdadeiramente enfrentado no cotidiano das contratações públicas.

Por mais que a redação do artigo 137, §2º, IV, tenha exteriormente buscado conferir maior simetria às relações contratuais firmadas com a Administração Pública, é fato que a novidade da redação não contempla qualquer mudança qualitativa suficiente para pressionar a postura do Estado, que — tudo leva a crer — deve continuar a impedir a extinção dos contratos nos quais é inadimplente a partir da defeituosa metodologia discutida acima quando da vigência da nova lei.

Não basta apenas reduzir o prazo de inadimplência: a verdadeira disputa está na falta de controle da justificação e da motivação, tanto da Administração Pública, como do Poder Judiciário, nas ocasiões em que tais poderes projetam seus atos em afronta direta aos textos claros das regras jurídicas, como a do novo artigo 137, §2º, IV. Tal espécie de norma, frise-se, concretiza valores importantes para os cidadãos ao entregarem soluções isonômicas e previsíveis aos conflitos sociais (ou seja, com segurança jurídica).

A elaboração do artigo 137, §2º, IV, da nova Lei de Licitações, portanto, é tímida e insuficiente para contribuir com a imperiosa tarefa de fazer cessar o recurso equivocado aos princípios que tem marcado as práticas do poder público, algo que o aproxima mais do autoritarismo do que do Estado democrático de Direito anunciado no artigo 1º da Constituição Federal.