Quem assume os riscos dos contratos de fornecimento de vacinas?

O plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) julgará em breve consulta do Ministério da Saúde sobre a aplicação do artigo 12 da Medida Provisória nº 1.026, de 6 de janeiro de 2021, que trata da celebração de contrato para a aquisição ou fornecimento de vacinas contra a Covid-19 [1]. A medida urgente foi convertida na Lei nº 14.124, de 10 de março de 2021. A norma objeto da consulta permanece no texto.

Diante disso, o ministro de Estado da Saúde, Eduardo Pazuello, consultou a corte de contas para saber se a norma autoriza o Executivo a contratar cláusulas "atípicas" e se o poder público poderia assumir integralmente os riscos no âmbito desses contratos. Além disso, Pazuello apresenta dúvidas quanto à compatibilidade da regra supracitada com outros dispositivos legais.

Com relação às cláusulas "atípicas", o questionamento se refere à possibilidade de se inserir, na minuta do contrato de aquisição ou fornecimento de vacinas contra a covid-19, cláusulas que seriam vedadas pelo direito brasileiro e que, certamente, teriam um parecer negativo das consultorias jurídicas dos órgãos contratantes. Um exemplo é a fixação de cláusula que autorizaria parceiro privado a rescindir unilateralmente acordo celebrado com a União.

O ministro também busca esclarecimento sobre a possibilidade da estipulação de cláusulas que estabeleçam obrigações em face de terceiros. O requerimento aponta que, nas negociações para aquisição de vacinas, seria recorrente a estipulação de obrigações a terceiros, como a aprovação de leis específicas ou a realização de atos que vão além da competência do órgão contratante. O exemplo apresentado na consulta ao TCU é a obrigação da aprovação de leis que estabeleçam a forma de indenização por eventuais efeitos adversos da vacina.

A situação é resolvida nos seguintes termos: em que pese a regra em comento conceda amplos poderes ao gestor público, o Direito brasileiro não admite a fixação de cláusulas contratuais em desconformidade com a legislação vigente. Do mesmo modo, não cabe ao Ministério da Saúde atribuir obrigações a outros órgãos, na medida em que cabe ao chefe do Poder Executivo a organização e o funcionamento da administração federal. Muito menos seria possível se cogitar atribuir ao ministro da Saúde a competência de imputar obrigações ao Legislativo, diante da clássica separação dos poderes.

A autorização da contratação de cláusulas especiais não é um salvo conduto para que a Administração Pública possa dispor livremente sobre as condições do negócio de aquisição das vacinas. É certo que poderá, a seu tempo, afastar o regramento da Lei 8.666/1993, bem como outras regras infraconstitucionais relativas às contratações públicas, sempre que isso for indispensável e devidamente motivado. Contudo, a capacidade negocial da Administração não poderá, em nenhuma hipótese, suplantar normas de ordem pública e de densidade constitucional.

Quanto ao exemplo apresentado na consulta — a possível exigência de aprovação de leis que disponham sobre a indenização por efeitos adversos da vacina —, destaca-se a publicação da Lei nº 14.125, em 10 de março de 2021, cujo Projeto de Lei nº 534/2021 foi de autoria do presidente do Senado Federal, senador Rodrigo Pacheco, que estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios ficam autorizados a adquirir vacinas e a assumir os riscos referentes à responsabilidade civil "nos termos do instrumento de aquisição ou fornecimento de vacinas celebrado, em relação a eventos adversos pós-vacinação".

Logo, o debate relativo à indenização por efeitos adversos passará a considerar a distribuição dos riscos da contratação.

Sobre a matéria, a consulta do Ministério da Saúde reside na admissibilidade de o Estado brasileiro assumir integralmente os riscos — de demanda, da produção, de segurança, de eficácia das vacinas, entre outros — em um contrato de fornecimento e sobre como o gestor público deve proceder para analisar e decidir pela inserção, ou não, de uma cláusula de alocação de risco.

O mero reconhecimento do descompasso entre a oferta e a demanda mundial pelas vacinas causa um desequilíbrio que faz com que a preocupação exposta na consulta seja legítima.

De um lado, é possível afirmar que o pressuposto da economicidade dos acordos celebrados pelo poder público e a natureza bilateral e comutativa dos contratos, por si só, obstariam a assunção integral dos riscos. De outro, existe a afirmação de que o resguardo da dignidade da pessoa humana, vetor da Constituição Federal de 1988, autorizaria a aquisição das vacinas contra a Covid-19 mesmo se necessária a assunção integral dos riscos pelo Estado brasileiro.

A análise dessa questão nos leva a examinar a exposição de motivos da MP nº 1.026, que estabelece que a elaboração de matriz de alocação de risco entre contratante e contratado é obrigatória e imputa à Administração Pública o dever de adotar as cautelas possíveis para redução de riscos. Tal pressuposto foi transcrito no artigo 5º da lei de conversão e tornou compulsória a previsão da matriz de riscos nos contratos com valor acima de R$ 200 milhões.

Em qualquer caso, o risco do inadimplemento contratual deverá ser mitigado pelo poder público, nos termos do §6º do artigo 12 da lei, por uma série de instrumentos, entre os quais a prestação de garantias, a emissão de título de crédito e certificações.

Nesse sentido, a partir da leitura da norma, não se verifica, de plano, motivo para justificar a viabilidade da assunção integral do risco pelo Estado brasileiro — o que iria de encontro às normas de Direito Público vigentes.

Com relação à compatibilidade do artigo 12, a preocupação é com a possibilidade da inobservância de outras regras legais inafastáveis. Aponta-se que eventual ausência de limitação de responsabilidade da União poderia impactar o cumprimento das obrigações previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, que dispõe que o fornecimento de bens é condicionado à estimativa do seu impacto orçamentário-financeiro e à dotação orçamentária.

Ocorre que a adequação orçamentária não pode ser afastada pelo mencionado artigo 12, na medida em que o artigo 6º da lei determina o rigor das contas.

No mais, a cada contratação caberá ao gestor público o exame do cenário das propostas e a tarefa de interpretação sistemática das regras legais e constitucionais para afastar normas jurídicas específicas mediante a aplicação das exceções previstas na lei, as quais, reitere-se, incidem tão somente quando indispensáveis para a aquisição dos insumos.