Breves considerações sobre o árbitro de emergência

A figura do árbitro de emergência (também chamado de árbitro de urgência) não encontra menção na legislação brasileira. Nada obstante, trata-se de mecanismo que vem conquistando cada vez mais espaço no seio da arbitragem, encontrando previsão no regulamento de algumas importantes instituições, nacionais e estrangeiras, como alternativa à jurisdição estatal, na apreciação pedidos de tutela de urgência em caráter antecedente, antes de formado o tribunal arbitral [1].

O surgimento do instituto remete à Corte Arbitral da Câmara de Comércio Internacional, que, no ano de 1990, editou o "Regulamento de Procedimento Cautelar Pré-Arbitral" [4]. É até certo ponto um movimento natural de proteção da arbitragem. Isso porque a jurisdição estatal residual, no campo das tutelas de urgência, é de certa forma inconsistente com a escolha feita pelas partes, de submeter seus litígios ao juízo arbitral. Opta-se pela arbitragem, por se tratar de um ambiente mais técnico e especializado, mas é o judiciário que toma uma das decisões mais relevantes em caso de conflito entre os contratantes. Opta-se pela arbitragem, também, por ser um método confidencial de solução de conflitos, mas não raramente o litígio chega ao conhecimento público, porque os processos judiciais, como regra, submetem-se ao princípio da publicidade. O uso da via arbitral emergencial, ao invés da propositura da ação judicial, possui as vantagens de reforçar a escolha da arbitragem para solução da controvérsia e de preservar a confidencialidade.

Três motivos adicionais têm sido mencionados para justificar a adoção do chamado árbitro de emergência: a) os custos com a dupla contratação de advogados, para a arbitragem e para atuação no judiciário; b) uma possível ausência de neutralidade das cortes judiciais; e c) a ausência de expertise técnica do juiz estatal a respeito da questão litigiosa na arbitragem.

Existem dois sistemas distintos que disciplinam o emprego, na via arbitral, do árbitro de emergência: o modelo opt in e o modelo opt out. No modelo opt in, as partes devem convencionar, expressamente, que aderem à utilização do árbitro de emergência, nos termos do regulamento da instituição arbitral escolhida. Era o modelo adotado no Brasil, até bem recentemente, pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), por força da Resolução Administrativa 32/2018, cujo teor dispunha no sentido de que "não haverá intervenção do árbitro de emergência" "se as partes não convencionaram expressamente a aplicação das regras relativas ao árbitro de emergência" [5]. O silêncio das partes é compreendido como opção pela não utilização do instituto. Já a adoção do sistema opt out implica na adesão automática à jurisdição arbitral emergencial, salvo havendo manifestação expressa em contrário. Nesse sentido, já dispunha o anterior regulamento de arbitragem da CCI, de 2017, que "as disposições sobre o Árbitro de Emergência não são aplicáveis quando as partes tiverem convencionado excluir a aplicação das disposições sobre o Árbitro de Emergência" [6].

O árbitro de emergência é, em regra, nomeado em um curtíssimo espaço de tempo (entre um e três dias), após a apresentação do pedido de tutela de urgência. Dele se espera que profira decisão com o máximo de brevidade, considerando a urgência do pedido.

No Brasil, algumas câmaras arbitrais nacionais já regulamentaram o procedimento do árbitro de emergência, entre elas: a CAM-CCBC (Resolução Administrativa 44/2020) e a Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil (Camarb) (Resolução Administrativa 06/2020) [7] [8]. A Camarb estabelece o prazo de dois) dias para nomeação do árbitro de emergência, após o aceite do requerimento pelo presidente do órgão (item 4.1 da resolução administrativa) [9]. Já a regulamentação baixada pela CAM-CCBC não estabelece prazo para a nomeação, mas estipula, no artigo 9º da Resolução 32/2018, que o presidente da instituição [10], ao admitir o procedimento, nomeará automaticamente o árbitro de emergência dentre os membros do corpo de árbitros da instituição.

O Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), em iniciativa inovadora, regulamentou a utilização do árbitro de emergência no campo da arbitragem esportiva [11]. O sistema difere dos demais porque não é opt in e nem opt out. Com efeito, prescreve o artigo 3.4 do regulamento de arbitragem esportiva do CBMA que "as partes automaticamente renunciam a possibilidade de requerer tais medidas perante o Poder Judiciário". É um modelo apropriado para o Direito Desportivo, ante a aversão que as entidades internacionais do esporte têm à utilização do Judiciário para resolução de conflitos.

O árbitro de emergência é livre para conduzir o procedimento da maneira que considerar mais apropriada, devendo estabelecer calendário provisório para as partes (vide, a título ilustrativo, o artigo 20 da Resolução Administrativa 44/2020 da CAM-CCBC [12]).

O Tribunal de Justiça de São Paulo já teve a oportunidade de reconhecer, ainda que indiretamente, a existência e validade da utilização da jurisdição arbitral emergencial. Na ocasião, assentou o desembargador Alexandre Lazzarini que, ao menos naquele caso específico, "sequer há a previsão de arbitro de emergência, que muitas Câmaras Arbitrais já estão incluindo em seus regulamentos" [13], a revelar que a escolha poderia ter sido feita e, se o fosse, seria juridicamente lícita.

Para finalizar, cabe a ressalva de que o emprego do árbitro de emergência tende a encarecer o procedimento arbitral, haja vista que, além dos honorários do painel arbitral, a parte requerente deverá arcar, ainda, com os honorários do árbitro de urgência. A referida afirmação, entretanto, há de ser considerada cum grano salis. De fato, conquanto a nomeação de árbitro de urgência possa incrementar os custos do procedimento arbitral, ao mesmo tempo isenta a parte tanto da necessidade de contratar advogado para atuar na esfera judicial, quanto das despesas com o processo correlato (de natureza cautelar) no Poder Judiciário.