O novo entendimento do TCU sobre garantia adicional exigida do licitante

A nova interpretação do TCU é importante pois, além de manter a proporcionalidade do valor da garantia adicional, já é consoante com a futura Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Projeto de Lei nº 4.253/2020).

O §2º do artigo exige a prestação de garantia adicional para contratar com licitantes que apresentem propostas exequíveis, mas que tenham valor global inferior a 80% ao menor de um dos seguintes valores: ou da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração, ou do valor orçado pela Administração.

O TRF-1 questiona sobre a interpretação do artigo 48, caput e §§1º e 2º da Lei de Licitações, especialmente sobre "o valor resultante do parágrafo anterior", cujo teor segue abaixo:

"Art. 48. Serão desclassificadas:
I – as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
b) valor orçado pela administração. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)".

Vale dizer que a Súmula nº 282 do TCU dispõe que "o critério definido no artigo 48, inciso II, § 1º, alíneas 'a' e 'b', da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta".

Até então, o TCU admitia a adoção de fórmula que estabelecesse, como valor da garantia adicional, a diferença entre o valor da proposta e o correspondente a 80% do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b" do §1° do aludido artigo 48 da Lei 8.666/1993, vide Acórdão 2503/2018-Plenário [2], verbis:

"Para o cálculo do montante a ser apresentado como garantia adicional, a expressão 'valor resultante do parágrafo anterior', constante do art. 48, § 2º, da Lei 8.666/1993, corresponde ao menor valor entre os referidos nas alíneas 'a' (média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração) e 'b' (valor orçado pela Administração) do § 1º, sem aplicação do percentual de 70% mencionado neste dispositivo".

Para exemplificar o cálculo controverso e a alteração do entendimento sobre a garantia adicional, o Acórdão 169/2021 — Plenário apresentou a seguinte situação hipotética:

"Se o valor orçado for 100,00, então, 50%, do valor orçado seria 50,00.
Se existirem 3 propostas acima de 50,00: um licitante apresentando 70,00; outro 80,00 e outro 90,00, a média das propostas superiores a 50% seria de 80,00".

Pelo §1º, será considerada manifestamente inexequível a proposta cujos valores sejam inferiores a 70% do menor da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração; ou do valor orçado pela administração.

"Aplicando-se a alínea 'a': 70% de 80,00 (que é a média das propostas superiores a 50% do valor orçado) correspondem a 56,00.
Aplicando a alínea 'b': 70% de 100,00 (que é o valor orçado) correspondem a 70,00".

De acordo com o §1º, deve-se escolher o menor entre os dois valores resultantes da aplicação das alíneas "a" e "b". No exemplo acima, que ficou entre 56 (alínea "a") e 70 (alínea "b"), será considerada inexequível a proposta cujo valor seja inferior a 56.

Ocorre que o §2º diz que será exigida prestação de garantia adicional dos "licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas 'a' e 'b'".

Nesse sentido, é preciso calcular o valor correspondente a 80% do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b". Ou seja:

"Aplicando a alínea 'a': 80% de 80,00 (que é a média das propostas superiores a 50% do valor orçado), correspondem a 64,00.
Aplicando a alínea 'b': 80% de 100,00 (que é o valor orçado) correspondem a 80,00".

Assim, deve-se escolher o menor entre os dois valores resultantes da aplicação das alíneas "a" e "b". No exemplo adotado, somente será exigida prestação de garantia adicional do licitante cuja proposta for de valor inferior a 64, já que o cálculo da alínea "a" resultou em 64 e o da alínea "b" resultou em 80.

Mas o ponto controvertido é sobre a parte final do §2º do artigo 48, pois a redação sobre a garantia adicional é confusa, ao afirmar que o valor da garantia deve ser "igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta".

Para justificar a adoção do valor correspondente à 80% do menor valor das alíneas "a" e "b" do § 1º do artigo 48, a Corte de Contas recorreu aos ensinamentos do professor Marçal Justen Filho [3], citado em uma decisão judicial proferida no processo 5054011-61.2018.4.04.7000/PR, verbis:

"A necessidade de seguro (§ 2.º)
O § 2.º estabelece outra presunção, relacionada com a ampliação do risco para propostas de valor mais reduzido. A desconfiança dirige-se contra as propostas que forem superiores a 70% e inferiores a 80% do menor valor entre aqueles indicados nas duas alíneas do § 1.º. Se for vencedora proposta incluída nessa faixa, o licitante estará obrigado a promover garantia adicional.
A garantia deverá cobrir a diferença entre o valor da proposta e o limite mínimo de 80%. Assim, retorne-se ao primeiro exemplo acima. Suponha-se vencedora a proposta no valor de 62. Como a média das propostas ficara em 85,25, o limite de 80% corresponderia a 68,20. Portanto, o licitante teria de promover garantia correspondente à diferença entre 62 e 68,20. Observe-se que a garantia não será constituída nos limites do art. 56, § 2.º. Ou seja, não será aplicável o limite de 5% ou l0%. Portanto e se o edital contiver cláusula de obrigatoriedade de prestação de garantia (l0% da proposta, por exemplo) , surgirá a seguinte situação. O licitante deverá prestar garantia de l0% sobre o montante de 62 e de 100% sobre o valor de 6,20.
Observe-se que a redação dada ao § 2.º conduz a resultado distinto daquele acima explicitado. Segundo a fórmula literal introduzida pela Lei 9.648/1998, a garantia deveria ser "igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta". Logo, o seguro teria de abranger a diferença entre o valor da proposta e 70% do menor dos valores indicados nas alíneas do § 1.º. Isso produziria um despropósito: quanto menor o valor da proposta, tanto menor seria o montante do seguro. Chegar-se-ia ao máximo do despropósito quando a proposta fosse equivalente ao limite mínimo (70% do menor valor) . Então, a diferença seria igual a zero e não haveria seguro a fazer. Por outro lado, quanto maior o valor da proposta, tanto maior seria o seguro a realizar.
Ora, somente se pode reputar que o seguro é exigido porque a redução do valor amplia o risco da inexequibilidade. Daí se extrai que, quanto mais próximo do limite mínimo admissível tanto maior deverá ser o seguro. O único modo de tornar efetiva a garantia legal é supor que a garantia tem de abranger a diferença entre o valor da proposta e 80% do menor valor apurado segundo o § 1.º. A regra reporta-se ao art. 56, § 1.º, no tocante às modalidades de garantia admissíveis e a faculdade de o particular optar pela que lhe parecer mais adequada. (grifos acrescidos)".

É de se salientar que, de acordo com o artigo 56 da Lei 8.666/93 (citado pelo professor Marçal), nas contratações de obras, serviços e compras a garantia não excederá a 5% do valor do contrato e, no caso de contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato.

Mas essa garantia (garantia comum) não pode ser confundida com a do §2º do artigo 48 (garantia especial), conforme abaixo:

"A do art. 56, desde que prevista no instrumento convocatório, terá efeitos na proposta a ser contratada, independentemente de apresentar valor acima ou abaixo do limite imposto para a garantia adicional.
A do art. 48 §2º é uma garantia adicional que, por isso mesmo, não exclui a obrigação da prestação da garantia do art. 56, se assim estiver previsto no edital correspondente".

O imbróglio, portanto, é sobre a discrepância dos valores, pois a garantia do artigo 56 limita-se a 5% e 10%, enquanto a do artigo 48 pode chegar a 25% do valor do contrato. E essa onerosidade excessiva acaba por afastar pretensos licitantes.

Diante da necessidade de esclarecer do que se trata o "valor resultante do parágrafo anterior" o TCU resolveu dar uma interpretação para o §2º do artigo 48 da Lei de Licitações, entendendo que o cálculo para a garantia adicional deve ser feito da seguinte forma:

"Garantia Adicional = (80% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do art. 48) – (valor da correspondente proposta)".

A interpretação que sempre vem sendo aplicada pelo TCU alcança um patamar sempre superior da garantia. Mas isso não significa que seja algo negativo, pois se o contrato apresenta um valor de garantia maior, significa mais custo para o particular.

Esse custo é embutido na proposta a ser apresentada ao poder público, considerado como risco do particular. Mas se a garantia oferecida pelo particular for exigida em menor percentual, a proposta de preços terá o seu valor diminuído.

Diante disso, o Tribunal de Contas alterou a jurisprudência e passou a exigir, para a assinatura do contrato com o licitante que apresentou proposta exequível, porém próxima ao limite da inexequibilidade, a prestação de garantia adicional equivalente à 80% do menor valor das alíneas "a" e 'b' do §1º do artigo 48 menos o valor da proposta.

Esse entendimento, inclusive, é consoante com o Projeto de Lei nº 4.253/2020 (denominado como a futura Lei de Licitações e Contratos), que foi aprovado no Senado Federal em 10/12/2020.

O artigo 58 do PL dispõe sobre a exequibilidade das propostas e exigência de garantias adicionais o seguinte:

"DO JULGAMENTO
Art. 58. Serão desclassificadas as propostas que:
(…)
III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;
IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigida pela Administração;
(…)
§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.
§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.
§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.
§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre esse último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei".

Como a futura lei já apresenta a regra sobre a exigência da garantia adicional (alterando apenas o percentual de 80% para 85%), com metodologia de cálculo, a alteração da jurisprudência do Tribunal de Contas acompanha a metodologia e os critérios do cálculo da garantia.

Conclui-se, portanto, que a apresentação da fórmula: garantia adicional = (80% do menor dos valores das alíneas "a" e "b" do § 1º do artigo 48) – (valor da correspondente proposta) é interessante para o particular, mantém a proporcionalidade do valor da garantia e não prejudica a exequibilidade das propostas ofertadas na licitação pública.